추기경님께 드리는 사랑의 편지
|
추기경님 감사합니다... |
|---|
|
2000-02-15 ㅣ No.1197
추기경님 감사합니다. 저같은 사람을 위해서도 이렇게 시간을 내어서 답장을 주시니, 그동안 외롭게 외쳐왔던 저나 저희 군가산점 유지론자들에게 얼마나 큰 힘이 되는지 모르겠습니다.
바쁘신 추기경님께서 저희에게 관심을 가져주시고, 이 일에 격려의 말씀을 해주신 것만으로도 너무나도 고마운 일입니다.
추기경님께서 이번 사건을 처음 접하시고 그 구체적인 전말에 대해 아직 잘 모르신다니, 죄송함을 무릅쓰고 다시 한 번 글을 올리겠습니다.
우선, 추기경님께서 하셨던 말씀 중에 "이미 헌법재판소에서 결정이 났다니 그것으로 최종 결정이 난 것인지 아닌지 분명하지 않다"라고 하셨는데, 사실 법적으로는 끝난 일일 수도 있습니다. 하지만 사람 사는 일이 어찌 법적으로만 모든 것을 재단할 수 있겠습니까? 헌법재판소에서 잘못 판단하였다고 하면, 고쳐야 되는 것 아니겠습니까? 그러니, 제가 건방짐을 무릅쓰고, 추기경님께서 관심을 가져주셨으면 하고 감히 이렇게 다시 글을 올리는 것입니다.
일단 글이 길어지더라도 이해해 주시리라 믿고, 제 글을 올리는 것보다는 객관적인 사태 파악을 위해서 사건의 전말에 관련된 글들을 원문 그대로 인용해 올리겠습니다. 우선, 여성단체의 헌법소원심판청구서와 헌법재판소판결문 전문을 올리겠습니다. 다음으로는 헌법재판소판결에 대해 논리적으로 비판한 글을 하나 올리고, 현실에서 그것이 남녀차별이 아니라는 것을 지적한 분들의 짧은 글 두 개만 올리겠습니다.
바쁘신 줄 알면서도 이렇게 장문의 글을 올리게 된 점 다시 한 번 송구스럽게 생각하면서, 글들을 인용하겠습니다.
< 여성단체의 헌법소원 심판청구서 >
헌법소원심판청구서
제대군인지원에관한법률 제8조제1항 등 위헌확인
청 구 인
1. 조 경 옥 서울 양천구 신정동 1159-1 2. 이 유 진 인천 부평구 부평동 715-37 3. 김 정 원 서울 중구 신당동 432-1630 4. 박 은 주 서울 영등포구 양평동 5가 9-1 5. 김 은 정 서울 송파구 문정동 150 6. 김 형 수 서울 서대문구 창천동 100-137
청구인들 대리인 변호사 강기원, 이석연, 최은순
(송달장소)
서울 서초구 서초동 1716-4 중앙빌딩 302호, 변호사 이석연 (우:137-070)
침해된 권리 : 헌법제11조제1항의 평등권, 제15조의 직업선택의 자유, 제25조의 공무담임권
침해의 원인이 되는 공권력의 행사 : 제대군인지원에관한법률 제8조제1항, 제3항, 같은법 시행령 제9조의 제정행위
청 구 취 지
제대군인지원에관한법률(제정, 1997. 12. 31 법률 제5482호) 제8조제1항, 제3항, 같은법 시행령(제정, 1998. 8. 21 대통령령 제13986호) 제9조는 각 헌법에 위반된다
라는 결정을 구합니다.
청 구 이 유
1. 청구인들 지위
청구인 이유진은 1998. 2. 이화여자대학교를 졸업하고, 청구인 조경옥, 박은주, 김정원, 김은정은 현재 동 대학 4학년에 각 재학 중인 여성들로서 모두 7급 및 9급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비 중에 있습니다.
한편 청구인 김형수는 현재 연세대학교 국어국문학과 4학년에 재학 중인 신체장애가 있는 남성으로서 역시 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험을 준비하고 있습니다.
그런데 청구인들은 제대군인지원에관한법률 제8조제1항, 제3항, 같은법 시행령 제9조(이하 이 사건 심판대상규정이라 합니다)에 의하여 다음에서 보는 바와 같이 헌법상 보장된 기본권을 침해받게 되어 이 사건 헌법소원을 제기하게 되었습니다.
2. 이 사건 심판대상규정의 위헌성
(1) 제대군인가산점제도의 내용 및 입법취지
제대군인지원에관한법률 제8조제1항은 같은법 제7조제2항에 의한 취업보호실시기관 즉 국가기관, 지방자치단체, 국·공·사립교육기관, 20인 이상 상시고용의 공·사기업체 또는 공·사단체가 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 범위 안에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 가산하도록 하고 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실기시험, 서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다고 규정하고 있으며, 같은조 제3항은 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가산대상직급은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있습니다. 한편 같은법 시행령 제9조는 제대군인이 채용시험에 응시하는 경우의 가점대상 범위를 공무원의 경우 6급 이하 및 기능직의 모든 직급으로 하고 공기업을 포함한 민간기업의 경우 취업보호실시기관의 신규채용사원의 모든 직급으로 하며(제9조제2항), 시험만점에 대한 가점비율은 2년 이상 복무자의 경우에는 5퍼센트, 2년 미만 복무자의 경우에는 3퍼센트로 하도록(제9조제1항) 규정하고 있습니다(이와같이 제대군인이 채용시험에 응시할 경우 각 과목별로 시험만점에 대하여 2년 이상 복무자에게는 5%, 2년 미만 복무자에게는 3%를 각 가산하도록 한 제도를 편의상 "제대군인가산점제도"라 합니다).
따라서 현행 제대군인가산점제도에 의하면 채용시험의 각 과목별로 그 득점에 만점의 5%, 3%를 일률적으로 가산하도록 되어 있어 시험문제의 난이도에 따라서는 제대군인응시자의 전체시험과목의 평균이 만점을 초과하는 경우가 상당수 있을 수 있게 됩니다.
제대군인가산점제도의 입법취지는 국토방위의 임무를 성실히 수행하고 전역한 제대군인의 사회복귀를 돕고 그 인력의 활용을 촉진하기 위한 정책의 일환으로 긍지와 자부심을 갖고 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성하는 한편 병역의무 이행으로 인한 불이익에 대한 보상을 들고 있습니다.
그러나 제대군인가산점제도를 정하고 있는 이 사건 심판대상규정은 다음과 같은 점에서 헌법에 위반된다고 봅니다.
(2) 평등권의 본질적 내용 침해
(가) 헌법 제11조제1항은 "모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다"고 규정하여 평등권을 보장하고 있습니다. 헌법 제11조제1항에서 보장하고 있는 모든 국민의 법 앞에서의 평등은 법의 해석, 집행과정에서의 평등뿐만 아니라 법의 제정 즉 입법과정에서의 평등한 대우도 그 당연한 내포로 하고 있으며 여기서의 평등은 절대적 평등이 아닌 합리적인 근거에 의한 차별을 허용하는 상대적 평등으로 국가공권력에 의한 ’자의적(恣意的) 취급의 금지’와 국가생활영역에 있어서 ’기회의 균등’을 의마한다는 것이 통설, 판례(헌법재판소)의 입장입니다.
따라서 본질적으로 평등한 것을 자의적으로 불평등하게 취급하거나 본질적으로 불평등한 것을 자의적으로 평등하게 취급하는 것은 평등의 원칙에 반하게 됩니다. 그리고 자의적 취급의 여부를 판단함에 있어서는 균등한 기회를 실질적으로 보장하고 있는지 여부가 중요한 기준이 됨은 물론입니다.
그런데 공무원채용시험이나 민간기업체의 채용시험에 응시하는 것은 헌법상 보장된 공무담임권과 직업선택의 자유라는 기본권실현의 가장 기본적인 수단이라는 점에서 채용단계에서는 동일한 출발선상에서 출발할 수 있도록 본질적으로 평등하게 취급하여야 하고 그렇지 않을 경우 실질적으로 기회균등의 원칙에 어긋나는 결과가 된다는 것입니다. 따라서 제대군인에 대하여 채용시험단계에서 시험만점의 5% 내지 3%의 가산점을 주도록 하고 있는 이 사건 심판대상규정은 제대군인의 지위에 설 수 없는 청구인들과 같은 여성 및 신체장애인들에 대한 합리적 근거없는 차별 즉 성별 또는 사회적 신분에 의한 차별로서 결국 "같은 것은 같게, 같지 아니한 것은 같지 아니하게" 취급함으로써 달성되는 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 규정한 헌법 제11조제1항의 평등권에 위반된다 하겠습니다.
(나) 물론 청구인들의 평등권을 비롯한 공무담임권, 직업선택의 자유 등도 다른 기본권의 경우와 마찬가지로 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 제한이 가하여 질 수 있음은 물론이지만 그 제한의 방법은 법률로써만 가능하고 제한의 정도 역시 필요최소한에 그쳐야 합니다(헌법 제37조제2항). 여기서 제대군인가산점제도를 정하고 있는 이 사건 심판대상규정이 과연 기본권제한입법으로서 갖추어야 할 입법목적의 정당성, 수단의 적절성, 침해의 최소성 및 법익의 균형성 등의 원칙을 지켰는지를 살펴 봅니다.
제대군인가산점제도의 입법목적이 앞서 본 바와 같이 국토방위의 임무를 성실히 수행하고 전역한 제대군인의 사회복귀를 돕고 그 인력의 활용을 촉진하기 위한 정책적 목적과 더불어 긍지와 자부심을 갖고 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성하는데 있다고 할 때에 특히 헌법이 병역의무 이행으로 인한 불이익한 처우를 받지 않도록 규정하고 있는 점에 비추어 그 목적의 정당성이 인정된다 하겠습니다.
그러나 차별입법이 정당화 되기 위해서는 위와같은 목적의 정당성뿐만 아니라 그 목적을 달성하는 수단이 적합하고 피해가 최소화 될 수 있는 것이어야 하며 입법목적에 의해서 얻어지는 법익이 침해되는 법익과 균형관계에 있어야 합니다.
(다) 우리가 처한 특수한 안보환경에 비추어 볼 때 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성한다는 것은 매우 중요한 문제인 것은 사실입니다. 그러나 제대군인가산점제도를 이러한 목적달성의 수단으로 사용한다는 것은 방법에 있어 적절하지 못하다는 것입니다. 그 동안 문제가 되어 온 병무비리는 병역의무를 이행해야 하는 자들이 부와 권력 등을 이용하여 부당하게 병역의무를 회피한데서 온 문제이지 병역의무 대상자가 아닌 즉 병역의무 면제자인 여성이나 장애자 등의 문제는 아닌 것입니다.
따라서 병무비리를 척결하여 자발적인 병역의무이행 풍토를 조성하는 것은 어디까지나 병역법의 엄격한 적용과 병역의무 이행에 대한 국민의 건전한 의식의 형성 등에 의해서 달성하여야 하는 것이지 가산점제도를 그 수단으로 활용하는 것은 주객이 전도된 불합리한 발상이라 하겠습니다.
병역의무를 이행한 제대군인의 국가에 대한 공헌을 고려할 때 그리고 누구든지 병역의무의 이행으로 불이익한 처우를 받지 아니한다는 헌법의 정신(헌법 제39조제2항)에 비추어 볼 때 병역의무의 이행으로 인한 기회상실에 대하여 국가적 차원에서 응분의 보상을 해 주는 것은 당연합니다.
그러나 이러한 보상은 예컨데 금전적 또는 다른 합리적인 범위내의 처우이어야 하지 마치 제대군인이라는 특수한 사회적 지위를 창설하여 이들에게 특혜를 부여함으로써 헌법상 다른 기본권 주체의 기본권을 침해하는 방법으로 하여서는 아니 된다는 것이 헌법의 정신이라 할 것입니다. 그런 점에서 공무원이나 민간업체의 채용시험 단계에서의 제대군인에 대한 가산점 부여는 결국 헌법이 예정하고 있는 불이익한 처우금지의 범위를 넘어서 앞서 본 바와 같이 기본권 실현의 출발선상에서의 기회균등을 침해하는 것이 된다는 것입니다.
더우기 7급 및 9급 공무원채용시험의 경우 합격점이 평균 80점을 훨씬 상회하고 있고 불과 영점 몇점차로 합격여부가 좌우되는 상황에서 제대군인에 대하여 시험과목별로 3점 또는 5점을 가산하는 것은 당락에 결정적으로 영향을 미침으로써 결국 가산점을 받지 못하는 자들에게는 사실상 시험에 응시하지 말라는 것과 같은 가혹한 결과를 초래하게 된다는 것입니다. 부득이하여 가산점제도가 요구된다 하더라도 만점의 1, 2점의 범위 내에서 아니면 동점자 처리에서 우선권을 주는 등으로 합리적인 범위에서 인정하여야 하지 과목별로 3점 내지 5점의 가산점을 주는 것은 결국 가산점 혜택을 받지 않는 자는 경우에 따라 만점을 받고도 불합격되는 모순이 있을 수 있다는 점에서 이 가산점제도는 피해의 최소성의 원칙에도 어긋나는 것입니다.
(라) 현금 우리 사회 풍토를 볼 때 여성은 여성이라는 이유만으로 사회적으로 보이는 또 보이지 않는 많은 성적차별 내지 침해로 말미암아 능력에 맞는 직업을 갖는다는 것이 매우 어려우며 장애인들 또한 사회적 편견과 냉대로 직업을 갖는다는 것이 하늘의 별따기 만큼이나 어렵습니다.
따라서 병역의무 이행으로 인한 불이익에 대한 보상이라는 목적을 위해 군복무를 마친 신체적으로 건장한 자에 비해 상대적으로 사회적 약자인 여성과 장애인들을 그들이 이행할 수도 없는 병역의무를 이행하지 않았다는 이유로 직업의 세계에서 몰아냄으로써 사실상 그들의 생존을 어렵게 하고 있는 제대군인가산점을 규정한 이 사건 심판대상규정은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권 등의 기본권을 제한하면서 요구되는 방법(수단)의 적절성, 피해의 최소성, 법익의 균형성 등의 원칙 등 이른바 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다고 하겠습니다.
(3) 공무담임권, 직업선택의 자유 등의 침해
(가) 헌법 제25조는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다고 규정하고 있습니다. 여기서 말하는 법률이 정하는 바에 의한 공무담임권은 피선거권과 공직취임권을 포괄하는 개념으로서 입법권자가 마음대로 그 기준을 정한다는 것을 의미하는 것이 아니고 공무원제도의 취지에 따라 능력주의에 합당한 선발기준을 마련함으로써 모든 국민에게 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 동등한 기회를 보장한다는 의미인 것입니다. 국가공무원법 제26조, 지방공무원법 25조도 이에 근거하여 인사행정에 있어 정치적 또는 정실적 요인을 배제하고 자격이나 능력을 기준으로 하여야 한다는 능력주의를 명시하고 있습니다.
공무원은 국민에 대한 봉사자로서 국가업무를 수행하는 자들입니다. 공무원(특히 선거에 의해 선발되지 않는 공무원)은 공익을 수행하는 자이기 때문에 정치적 중립성이 확보되고 우수한 인재를 확보하기 위한 선발기준을 마련해야 합니다. 결국 이를 위한 선발절차는 철저하게 능력과 적성 즉 해당관직이 요구하는 직무수행능력이 유일한 기준이 되어야 하는 것입니다. 따라서 공직자 선발과정에서 해당 관직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소 예컨데 성별, 종교, 사회적 신분, 소속정당, 출신지역, 가족관계 등을 이유로 하는 어떤 차별도 허용되지 않는다 할 것입니다.
따라서 이 사건 심판대상규정은 결국 7, 9급 공무원을 선발하는데 당락에 결정적 영향을 미치는 3점 또는 5점의 가산점을 줌으로써 업무수행능력이 아닌 병역의무 이행여부를 공무원선발의 기준으로 하고 있다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 모든 국민의 동등한 공무담임권을 침해하고 있습니다.
(나) 헌법 제15조는 모든 국민에게 생활의 기본적인 수요를 스스로의 노력에 의하여 충족시킬 수 있도록 하기 위하여 모든 국민의 직업선택의 자유 즉 직업의 자유를 보장하고 있는 바, 이는 자기가 선택한 직업에 종사하여 이를 영위하면서 언제든지 임의로 그것을 전환할 수 있는 자유로서 민주주의, 자본주의 사회에서는 매우 중요한 기본권입니다. 여기서 직업이란 생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적인 소득활동을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 불문하고 공무도 직업에 포함됨은 물론입니다.
헌법상 직업의 자유는 직업결정 내지 직업선택의 자유와 선택한 직업에 자유롭게 종사할 수 있는 직업수행 내지 직업행사의 자유로 나누어 지며 이 중 직업결정(선택)의 자유는 직업수행(행사)의 자유에 비하여 상대적으로 그 제한폭이 좁다고 할 것입니다(헌법재판소 1993. 5. 13 선고 92헌마80결정 참조, 직업의 자유에 관한 이른바 단계이론).
따라서 공무원이나 공, 사의 민간기업체 채용시험에 응시하는 것은 직업결정의 자유이니 만큼 이를 제한하는 입법은 신중을 기하지 않으면 직업의 자유의 침해 가능성이 그만큼 높다고 할 것인바, 이 사건 심판대상규정은 채용시험단계에서 제대군인에게 시험과목별로 3퍼센트 또는 5퍼센트의 가산점을 줌으로써 앞서 본 바와 같이 결국 가산점을 받지 못한 여성이나 장애인들에게는 새로운 직업에의 진입을 사실상 불가능하게 하고 있다는 점에서 직업선택의 자유의 본질적 내용을 침해하고 있다고 하겠습니다.
3. 이 사건 헌법소원의 적법성
(가) 법률, 명령(법규명령), 규칙(행정규칙)이라도 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해된 때에는 당해법령을 직접 대상으로 하여 헌법소원을 청구할 수 있음은 물론입니다. 청구인들은 7, 9급 공무원 채용시험에 이미 응시한 바 있거나(청구인 이유진은 작년도에 7급 국가공무원채용시험에 응시하였으나 가산점제도로 인하여 낙방한 바 있음. 이 사건 심판대상규정과 동일한 내용의 가산점제도가 「국가유공자등예우및지원에관한법률」에 이미 수년전부터 규정되어 있었으나 작년말 「제대군인지원에관한법률」이 제정되면서 삭제된 바 있음) 또는 응시준비를 하고 있다는 점에서 이 사건 심판대상규정에 의해서 앞서 본 바와 같이 기본권이 침해되거나 아니면 기본권의 침해가 확실히 예상된다는 점에서 헌법소원의 적격요건으로 요구되는 직접성, 현재성 및 자기관련성의 요건을 갖추었다고 하겠습니다.
(나) 법령에 대한 헌법소원은 원칙적으로 당해 법령이 공포·시행된 것을 안 날로부터 60일, 공포·시행된 날로부터 180일 이내에 제기하여야 합니다. 이 사건 심판대상규정 중 제대군인지원에관한법률 제8조제1항, 제3항 부분은 동 법률이 1998. 7. 1부터 시행되고 있으므로(부칙 제1조) 엄격히 보면 60일의 기간이 초과된 것으로 볼 수 있으나 구체적인 가산점의 대상과 비율, 가산대상직급 등을 규정한 시행령이 1998. 8. 21 비로소 제정, 공포되었다는 점에서 시행일로부터 60일 이내에 헌법소원을 제기하지 못한데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다 할 것입니다(헌재 1993. 7. 9. 89헌마31, 판례집 5-2. 87 참조).
따라서 이 사건 시행령규정이 공포된 날로부터 60일 이내에 청구한 이 사건 헌법소원은 적법한 기간내에 제기된 것이라 하겠습니다.
4. 결 론
이상 살펴 본 바와 같이 제대군인이 7급 및 9급 공무원 및 민간기업체의 채용시험에 응시할 때에 각 과목별로 만점의 5% 및 3%의 가산점을 주도록 규정하고 있는 이 사건 심판대상규정은 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 직업선택의 자유 및 공무담임권 등의 기본권을 제한하면서 요구되는 과잉금지의 원칙에 위배됨으로써 결국 위 각 기본권의 본질적 내용을 침해하고 있다 하겠습니다.
따라서 이 사건 심판대상규정에 대하여 헌법에 위반된다는 결정을 내려주시기 바랍니다.
첨 부 서 류
1. 주민등록등본(6통) 2. 지체장애확인증(1통) 3. 소송위임장
1998. 10.
청구인들 대리인
변호사 강기원 변호사 이석연 변호사 최은순
헌법재판소 귀중
< 군가산점폐지 헌법재판소 판결문 전문 >
헌 법 재 판 소 결 정 사 건 98헌마363 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 등 위헌확인 청 구 인 1. 조 경 옥 서울 양천구 신정동 1159의 1 2. 이 유 진 인천 부평구 부평동 715의 37 3. 김 정 원 서울 중구 신당동 432의 1630 4. 박 은 주 서울 영등포구 양평동 5가 9의 1 5. 김 은 정 서울 송파구 문정동 150 6. 김 형 수 서울 서대문구 창천동 100의 137 청구인들 대리인 변호사 이 석 연, 최 은 순
주 문 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 것) 제8조 제1항, 제3항 및 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것) 제9조는 헌법에 위반된다.
이 유 1. 사건의 개요와 심판의 대상 가. 사건의 개요 청구인 이유진은 1998. 2. 이화여자대학교를 졸업한, 청구인 조경옥, 박은주, 김정원, 김은정은 같은 대학교 4학년에 재학중이던 여성들로서 모두 7급 또는 9급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비중에 있으며, 청구인 김형수는 연세대학교 4학년에 재학중이던 신체장애가 있는 남성으로서 역시 7급 국가공무원 공개경쟁채용시험에 응시하기 위하여 준비중에 있다. 청구인들은 제대군인이 6급 이하의 공무원 또는 공 사기업체의 채용시험에 응시한 때에 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트 또는 3퍼센트를 가산하도록 규정하고 있는 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항, 제3항 및 동법시행령 제9조가 자신들의 헌법상 보장된 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하고 있다고 주장하면서 1998. 10. 19. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판의 대상 이 사건 심판의 대상은 제대군인지원에관한법률(1997. 12. 31. 법률 제5482호로 제정된 것. 이하 "이 법"이라 한다) 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령(1998. 8. 21. 대통령령 제15870호로 제정된 것. 이하 "이 시행령"이라 한다) 제9조가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이며, 이 조항들 및 관련법규의 내용은 다음과 같다. 이 법 제8조 (채용시험의 가점) ① 제7조 제2항의 규정에 의한 취업보호실시기관이 그 직원을 채용하기 위한 시험을 실시할 경우에 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5퍼센트의 범위안에서 대통령령이 정하는 바에 따라 가산한다. 이 경우 취업보호실시기관이 필기시험을 실시하지 아니한 때에는 그에 갈음하여 실시하는 실기시험 서류전형 또는 면접시험의 득점에 이를 가산한다. ③ 취업보호실시기관이 실시하는 채용시험의 가점대상직급은 대통령령으로 정한다. 이 시행령 제9조 (채용시험의 가점비율 등) ① 법 제8조 제1항의 규정에 의하여 제대군인이 채용시험에 응시하는 경우의 시험만점에 대한 가점비율은 다음 각호의 1과 같다. 1. 2년 이상의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인 : 5퍼센트 2. 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인 : 3퍼센트 ② 법 제8조 제3항의 규정에 의한 채용시험의 가점대상직급은 다음 각호와 같다. 1. 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원중 6급이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급 2. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 제2호에 규정된 취업보호실시기관의 신규채용 사원의 모든 직급 이 법 제7조 (취업보호) ② 취업보호를 실시할 취업보호실시기관의 범위 채용의무 고용명령 등에 대하여는 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 내지 제33조의 규정을 각각 준용한다. 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 (취업보호실시기관) 취업보호를 실시할 취업보호실시기관은 다음과 같다. 1. 국가기관 지방자치단체 및 초 중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교. 다만, 기능직공무원 정원이 5인 미만인 경우와 교원을 제외한 교직원 정원이 5인 미만인 사립학교의 경우를 제외한다. 2. 일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공 사기업체 또는 공 사단체. 다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외한다. 2. 청구인들의 주장과 관계기관의 의견 가. 청구인들의 주장 (1) 제대군인가산점제도의 입법취지는 병역의무를 자진하여 이행하는 풍토를 조성하는 한편 제대군인의 사회복귀를 도와 병역의무이행으로 인한 불이익을 보상함에 있다고 하는바, 자발적인 병역의무이행 풍토를 조성하는 것은 어디까지나 병역법의 엄격한 적용과 병역의무에 대한 건전한 의식의 형성 등에 의하여 달성하여야 하는 것이지, 공무원 및 공 사기업체의 채용시험에서 제대군인에게 각 과목별로 만점의 3퍼센트 또는 5퍼센트를 가산하도록 하는 제대군인가산점제도를 그 수단으로 사용하는 것은 방법에 있어 적절하지 않으며, 제대군인에 대한 보상은 금전적 또는 다른 합리적인 범위내의 처우이어야 하지 제대군인이라는 특수한 사회적 지위를 창설하여 이들에게 특혜를 부여함으로써 다른 기본권주체의 기본권을 침해하는 방법으로 하여서는 아니된다. (2) 7 9급 공무원 채용시험의 경우 합격점이 평균 80점을 훨씬 상회하고 있고 불과 영점 몇점차로 합격여부가 좌우되는 상황에서 제대군인에 대하여 시험과목별로 3점 또는 5점을 가산하는 것은 당락에 결정적으로 영향을 미치는바, 가산점 혜택을 받지 못하는 자는 경우에 따라 만점을 받고도 불합격되는 모순이 있을 수 있으며 결국 이들의 응시기회를 사실상 박탈하는 것과 같은 가혹한 결과를 초래하므로 피해의 최소성의 원칙에 어긋난다. (3) 여성과 장애인은 유형 무형의 성적 차별 내지 사회적 편견 냉대로 능력에 맞는 직업을 구하기가 지극히 어려운 것이 현실인데, 제대군인가산점제도는 군복무를 마친 신체적으로 건장한 남성에 비해 상대적으로 사회적 약자인 여성과 장애인을 그들이 이행할 수도 없는 병역의무를 이행하지 않았다는 이유로 직업의 세계에서 몰아냄으로써 그들의 생존을 어렵게 하고 있다. (4) 헌법 제25조는 공무담임권을 보장하고 있는바, 그 취지는 능력주의에 합당한 선발기준을 마련함으로써 모든 국민에게 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 동등한 기회를 보장한다는 것이다. 제대군인가산점제도는 직무수행능력이 아니라 병역의무이행 여부를 공무원선발의 기준으로 삼고 있다는 점에서 국민의 공무담임권을 침해하고 있다. (5) 헌법 제15조는 직업의 자유를 보장하고 있고, 직업선택의 자유는 직업행사의 자유에 비하여 상대적으로 그 제한폭이 좁다고 할 것인바, 제대군인가산점제도는 여성이나 장애인이 공 사기업체에 취업하는 것을 사실상 차단하고 있으므로 이들의 직업선택의 자유를 침해하는 것이다. (6) 따라서 제대군인가산점제도는 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 헌법상 보장된 평등권, 공무담임권, 직업선택의 자유를 침해하고 있다. 나. 국가보훈처장의 의견 (1) 여성에 대하여는 공무원시험에서 이른바 "여성채용목표제"가 시행되고 있어 합격선에 미달하더라도 추가로 합격처리될 수 있는바, 이러한 특혜를 부여받는 여성이 제대군인가산점제도로 인한 피해자라고 할 수 없으므로 청구인들 중 여성들은 헌법소원청구의 적격이 없다. (2) 이 법은 1997. 12. 31. 공포되고, 1998. 7. 1. 시행되었는바, 헌법소원 청구기간의 기산점은 그 공포일로 보아야 하고, 따라서 1998. 10. 19.에야 청구된 이 사건 헌법소원은 청구기간을 도과한 것이다. (3) 제대군인가산점제도는 군복무로 인하여 제한된 개인의 권익을 보전해 주는 한편, 현역장병들의 사기가 저하되지 않도록 함으로써 안정된 국방력을 확보하기 위하여 시행되는 제도로서, 군복무 중에는 학업 또는 생업을 포기하여야 하고 취업할 기회와 취업을 준비하는 기회도 상실하게 되는 개인적 희생을 감수하여야 하므로 이러한 손실을 최소한도나마 보전해 줌으로써 전역후 빠른 기간내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 해 주는 것이 군복무를 하지 않고 일반 사회생활을 한 사람들과의 형평에 부합한다. (4) 군복무자와 비복무자를 기계적으로 동등하게 취급하여 경쟁하도록 하는 것은 대부분의 군복무자들의 공무담임권과 직업선택의 자유를 원천적으로 제한하는 결과가 되고, 실질적 평등의 원칙에도 어긋난다. 3. 판 단 가. 적법성에 관한 판단 (1) 국가보훈처장은 이른바 여성채용목표제의 혜택을 받는 여성들은 가산점제도(이하 이 법 제8조 제1항, 제3항과 이 시행령 제9조에 의한 제대군인가산점제도를 "가산점제도"라 한다)의 피해자라 볼 수 없어 헌법소원청구의 적격이 없다고 주장하나, 여성채용목표제는 가산점제도와는 목적과 취지가 다른 별개의 제도이며, 가산점제도 자체로 인하여 뒤에서 보는 바와 같이 청구인들의 기본권적 지위에 영향을 받는 이상 자기관련성을 부인할 수 없다. 국가보훈처장은 또한 청구인 이유진이 1997년도 7급 국가공무원 채용시험에 응시하였다가 가산점제도와 관계없이 불합격할 수 밖에 없는 성적으로 불합격한 바 있으므로 청구인적격이 없다고 하나, 동 청구인이 심판청구 당시 재차 국가공무원 시험을 준비하고 있지 않다고 볼 만한 사정이 없는 이상 청구인적격이 없다고 할 수 없다. (2) 심판청구 당시 청구인들은 국가공무원 채용시험에 응시하기 위하여 준비하고 있는 단계에 있었으므로 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험에 응시하기 위한 준비를 하고 있었고, 이들이 응시할 경우 장차 그 합격여부를 가리는 데 있어 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었다. 따라서 기본권침해의 현재관련성이 인정된다(헌재 1992. 10. 1. 92헌마68등, 판례집 4, 659, 669 참조). 이와 같이 장래 확실히 기본권침해가 예측되어 현재관련성을 인정하는 이상 청구기간이 경과하였다고 할 수 없다. 청구기간을 준수하였는지 여부는 이미 기본권침해가 발생한 경우에 비로소 문제될 수 있는 것인데, 이 사건의 경우 아직 기본권침해는 없으나 장래 확실히 기본권침해가 예측되므로 미리 앞당겨 현재의 법적 관련성을 인정하는 것이기 때문이다. 따라서 청구기간이 지났다는 국가보훈처장의 주장은 이유없다. (3) 그렇다면 달리 적법요건상의 흠결이 없으므로 이 사건 심판청구는 적법하다. 나. 본안에 관한 판단 (1) 가산점제도의 내용 가산점제도란, 일정한 취업보호실시기관이 채용시험을 실시할 경우 제대군인이 그 채용시험에 응시한 때에는 필기시험의 각 과목별 득점(필기시험에 갈음하여 실시하는 실기시험 서류전형 또는 면접시험의 득점 포함)에 각 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산하는 제도를 말한다. (가) 제대군인 제대군인이란 병역법 또는 군인사법에 의한 군복무를 마치고 전역(퇴역 면역 또는 상근예비역소집해제를 포함)한 자를 뜻한다(이 법 제2조). 대한민국 국민인 남자는 국방의 의무가 있고(헌법 제39조 제1항, 병역법 제3조 제1항), 병역법과 군인사법에 의하여 군복무를 하여야 하는바(병역법 제3조 제1항, 제4조), 병역에는 현역, 예비역, 보충역, 제1국민역, 제2국민역이 있으나(동법 제5조 제1항), 전역이라는 법문의 해석상 제대군인에는 현역복무(전투경찰대원 및 교정시설경비교도로 전환복무되는 경우 포함)를 마치고 전역한 자와 상근예비역으로 근무를 마치고 소집해제된 자만 포함된다. 그리하여 보충역으로 군복무를 마친 자나 제2국민역에 편입된 자는 제대군인에 해당하지 아니한다. 여자는 지원에 의하여 현역에 복무할 수 있으므로(병역법 제3조 제1항 제2문), 여성도 제대군인이 될 수 있다. 한편, 현역복무중에 있는 자로서 전역예정일부터 6월 이내에 있는 자는 제대군인으로 본다(이 법 제8조 제2항). (나) 취업보호실시기관 취업보호실시기관이란, 국가기관 지방자치단체 및 초 중등교육법 제2조 및 고등교육법 제2조의 규정에 의한 학교(다만, 기능직공무원 정원이 5인 미만인 경우와 교원을 제외한 교직원 정원이 5인 미만인 사립학교의 경우를 제외)와 일상적으로 1일 20인 이상을 고용하는 공 사기업체 또는 공 사단체(다만, 대통령령이 정하는 제조기업체로서 200인 미만을 고용하는 기업체를 제외)를 말한다(이 법 제7조, 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조) (다) 가점비율 2년 이상의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인의 경우 5%, 2년 미만의 복무기간을 마치고 전역한 제대군인의 경우 3%를 가산한다(이 시행령 제9조 제1항) (라) 가점대상직급 국가공무원법 제2조 및 지방공무원법 제2조에 규정된 공무원중 6급이하 공무원 및 기능직공무원의 모든 직급, 그리고 국가유공자등예우및지원에관한법률 제30조 제2호에 규정된 취업보호실시기관의 신규채용 사원의 모든 직급이 가점대상직급이다(이 시행령 제9조 제2항). (2) 가산점제도의 위헌여부 (가) 가산점제도의 근거 1) 가산점제도가 헌법에 근거를 둔 제도인지, 아니면 단순히 입법정책적 제도인지는 가산점제도의 위헌여부를 판단하는데 있어 고려하여야 할 중요한 요소 중의 하나이므로 먼저 이에 관하여 본다. 2) 헌법 제39조 제2항은 "누구든지 병역의무의 이행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다"고 규정하고 있는데, 이 조항이 가산점제도의 헌법상 근거로 될 수 있는지 본다. 헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직 간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다. 그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 그리고 이 조항에서 금지하는 "불이익한 처우"라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익 ―그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다고 할 것인데― 으로부터 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다. 그런데 가산점제도는 이러한 헌법 제39조 제2항의 범위를 넘어 제대군인에게 일종의 적극적 보상조치를 취하는 제도라고 할 것이므로 이를 헌법 제39조 제2항에 근거한 제도라고 할 수 없다. 3) 헌법 제32조 제6항은 "국가유공자 상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다"고 규정하고 있으나, 제대군인은 여기서 말하는 "국가유공자 상이군경 및 전몰군경의 유가족"에 해당하지 아니한다. 구 국가유공자예우등에관한법률에 의하더라도 국가유공자에 해당하지 아니하며(제4조), 단지 입법의 편의상 국가유공자를 위한 가산점제도를 제대군인에게 준용하였을 뿐이었고(제70조), 이 법이 제정되면서부터는 제대군인을 국가유공자와 분리하여 별도로 규율하고 있다. 그러므로 헌법 제32조 제6항도 가산점제도의 근거가 될 수 없고, 달리 헌법상의 근거를 찾아볼 수 없다. 4) 이와 같이 가산점제도에 헌법적 근거가 없는 이상 이 제도는 제대군인의 사회복귀를 돕겠다는 취지하에 입법정책적으로 도입된 것에 불과하다 할 것이다. (나) 평등권 침해여부 가산점제도로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되는지 여부를 본다. 1) 차별의 대상 가산점제도는 제대군인과 제대군인이 아닌 사람을 차별하는 형식을 취하고 있다. 그러나 제대군인, 비(非)제대군인이라는 형식적 개념만으로는 가산점제도의 실체를 분명히 파악할 수 없다. 현행 법체계상 제대군인과 비제대군인에 어떤 인적 집단이 포함되는지 구체적으로 살펴보아야만 한다. 위에서 본 바와 같이 제대군인에는 ① 현역복무를 마치고 전역(퇴역 면역 포함)한 남자 ② 상근예비역 소집복무를 마치고 소집해제된 남자 ③ 지원에 의한 현역복무를 마치고 퇴역한 여자, 이 세 집단이 포함되고, 비제대군인에는 ① 군복무를 지원하지 아니한 절대다수의 여자 ② 징병검사 결과 질병 또는 심신장애로 병역을 감당할 수 없다는 판정을 받아 병역면제처분을 받은 남자(병역법 제12조 제1항 제3호, 제14조 제1항 제3호) ③ 보충역으로 군복무를 마쳤거나 제2국민역에 편입된 남자, 이 세 집단이 포함된다. 그러므로 먼저 무엇보다도 가산점제도는 실질적으로 남성에 비하여 여성을 차별하는 제도이다. 제대군인 중 위 ③의 유형에는 전체여성 중의 극히 일부분만이 해당될 수 있으므로 실제 거의 모든 여성은 제대군인에 해당하지 아니한다. 그리고 남자의 대부분은 제대군인 중 위 ①과 ②유형에 속함으로써 제대군인에 해당한다. 이 사건 심판기록에 편철된「병역처분자료 통보」에 의하면 1994년부터 1998년까지 5년간 현역병입영대상자 처분을 받은 비율은 81.6%에서 87%(보충역은 4.6%에서 11.6%, 제2국민역은 6.4%에서 9.8%, 병역면제는 0.4%에서 0.6%)까지 이르고 있음을 알 수 있는데, 이는 우리나라 남자 중의 80%이상이 제대군인이 될 수 있음을 나타내는 것이다. 이와 같이 전체 남자 중의 대부분에 비하여 전체 여성의 거의 대부분을 차별취급하고 있으므로 이러한 법적 상태는 성별에 의한 차별이라고 보아야 한다. 다음으로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남자, 즉 병역면제자를 차별하는 제도이다. 현역복무를 할 수 있느냐는 병역의무자의 의사에 따르는 것이 아니라 오로지 징병검사의 판정결과에 의하여 결정되는바(병역법 제11조, 제12조, 제14조), 질병이나 심신장애가 있는 남자는 아무리 현역복무를 하고 싶어도 할 수 없고 그 결과 제대군인이 될 수 없어 가산점 혜택을 받을 수 없기 때문이다. 마지막으로 가산점제도는 보충역으로 편입되어 군복무를 마친 자를 차별하는 제도이기도 하다. 보충역 판정여부는 신체등위, 학력 등을 감안하고 또 병역수급의 사정에 따라 정해지는 것으로서(병역법 제5조 제1항 제3호, 제14조) 이 또한 본인의 의사와는 무관하다. 보충역으로 편입되는 자는 병역의무 이행의 일환으로 일정기간 의무복무를 마치더라도(보충역은 공익근무요원, 공익법무관, 공중보건의사, 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 복무한다) 그 복무형태가 현역이 아니라는 이유로 가산점혜택을 받지 못하는 것이다. 2) 심사의 척도 가) 평등위반 여부를 심사함에 있어 엄격한 심사척도에 의할 것인지, 완화된 심사척도에 의할 것인지는 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 달라지게 될 것이다. 먼저 헌법에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 엄격한 심사척도가 적용될 수 있다. 헌법이 스스로 차별의 근거로 삼아서는 아니되는 기준을 제시하거나 차별을 특히 금지하고 있는 영역을 제시하고 있다면 그러한 기준을 근거로 한 차별이나 그러한 영역에서의 차별에 대하여 엄격하게 심사하는 것이 정당화된다. 다음으로 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제한을 초래하게 된다면 입법형성권은 축소되어 보다 엄격한 심사척도가 적용되어야 할 것이다. 나) 그런데 가산점제도는 엄격한 심사척도를 적용하여야 하는 위 두 경우에 모두 해당한다. 헌법 제32조 제4항은 "여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용 임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다"고 규정하여 "근로" 내지 "고용"의 영역에 있어서 특별히 남녀평등을 요구하고 있는데, 가산점제도는 바로 이 영역에서 남성과 여성을 달리 취급하는 제도이기 때문이고, 또한 가산점제도는 헌법 제25조에 의하여 보장된 공무담임권이라는 기본권의 행사에 중대한 제약을 초래하는 것이기 때문이다(가산점제도가 민간기업에 실시될 경우 헌법 제15조가 보장하는 직업선택의 자유가 문제될 것이다). 이와 같이 가산점제도에 대하여는 엄격한 심사척도가 적용되어야 하는데, 엄격한 심사를 한다는 것은 자의금지원칙에 따른 심사, 즉 합리적 이유의 유무를 심사하는 것에 그치지 아니하고 비례성원칙에 따른 심사, 즉 차별취급의 목적과 수단간에 엄격한 비례관계가 성립하는지를 기준으로 한 심사를 행함을 의미한다. 3) 가산점제도의 평등위반성 가) 가산점제도의 입법목적 가산점제도의 주된 목적은 군복무 중에는 취업할 기회와 취업을 준비하는 기회를 상실하게 되므로 이러한 불이익을 보전해 줌으로써 제대군인이 군복무를 마친 후 빠른 기간내에 일반사회로 복귀할 수 있도록 해 주는 데에 있다. 인생의 황금기에 해당하는 20대 초 중반의 소중한 시간을 사회와 격리된 채 통제된 환경에서 자기개발의 여지없이 군복무 수행에 바침으로써 국가·사회에 기여하였고, 그 결과 공무원채용시험 응시 등 취업준비에 있어 제대군인이 아닌 사람에 비하여 상대적으로 불리한 처지에 놓이게 된 제대군인의 사회복귀를 지원한다는 것은 입법정책적으로 얼마든지 가능하고 또 매우 필요하다고 할 수 있으므로 이 입법목적은 정당하다. 나) 차별취급의 적합성 여부 ㄱ) 제대군인에 대한 사회복귀의 지원은 합리적이고 적절한 방법을 통하여 이루어져야 한다. 먼저 제대군인이 비(非)제대군인에 비하여 어떤 법적인 불이익을 받는 것이 있다면 이를 시정하는 것은 허용된다. 또한 군복무기간을 호봉산정이나 연금법 적용 등에 있어 적절히 고려하는 조치도 가능할 것인데, 현행법은 이미 이러한 제도를 두고 있다. 공무원보수규정 제8조, 별표 15에 의하면 공무원의 초임호봉을 획정함에 있어, 병역법에 의한 의무복무기간을 임용되는 계급의 근무연수로 보아 그 연수에 1을 더하여 획정하며(별표 16에 의한 공무원경력환산에 있어서도 군복무경력은 100% 환산되고, 별표 27에 의한 군인경력환산에 있어서도 군복무기간은 80% 내지 100% 환산된다), 공무원연금법 제23조 제3항은 병역법에 의한 현역병 또는 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관의 복무기간을 공무원의 재직기간에 산입하고 있다. 또한 국가공무원법은 병역의무 이행을 위한 군복무기간을 모두 휴직기간으로 인정하여 그 동안 공무원으로서의 신분을 보유하게 하고 있다(제71조 내지 제73조). 다음으로 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 재정적 지원을 강구하는 것이 가능할 것이다. 그러한 지원책으로는 취업알선, 직업훈련이나 재교육 실시, 교육비에 대한 감면 또는 대부, 의료보호 등을 들 수 있다. 이 법 제4조, 제10조, 제11조, 제12조, 제13조 등은 장기복무제대군인에 대하여 이러한 지원조치를 제공하고 있는바, 이와 같은 지원조치를 제대군인에 대하여도 여건이 허용하는 한 어느 정도 제공하는 것이야말로 진정으로 합리적인 지원책이 될 것이다. ㄴ) 그런데 가산점제도는 이러한 합리적 방법에 의한 지원책에 해당한다고 할 수 없다. 가산점제도는 공무원 채용시험의 필기시험의 각 과목별 만점의 5% 또는 3%를 제대군인에게 가산토록 함으로써 제대군인의 취업기회를 특혜적으로 보장하고, 그 만큼 제대군인이 아닌 사람의 취업의 기회를 박탈 잠식하는 제도이다. 그런데 제대군인이 아닌 사람들이란 다름 아니라 절대다수의 여성들과 상당수의 남성들(심신장애가 있어 군복무를 할 수 없는 남자, 보충역에 편입되어 복무를 마친 남자)로서 이들은 제대군인이 될 수 없는 사람들이고, 특히 여성과 장애인은 이른바 우리 사회의 약자들이다. 헌법은 실질적 평등, 사회적 법치국가의 원리에 입각하여 이들의 권익을 국가가 적극적으로 보호하여야 함을 여러 곳에서 천명하고 있다. 성별에 의한 차별을 금지하고 있는 헌법 제11조, 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 있는 헌법 제34조 제1항 외에도, 위에서 본 헌법 제32조 제4항, "국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다"고 규정하고 있는 헌법 제34조 제3항, "신체장애자 및 질병 노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다"고 규정하고 있는 헌법 제34조 제5항, "국가는 모성의 보호를 위하여 노력하여야 한다"고 규정하고 있는 헌법 제36조 제2항등이 여기에 해당한다. 그럼에도 불구하고 여성과 장애인은 각종의 제도적 차별, 유 무형의 사실상의 차별, 사회적 문화적 편견으로 생활의 모든 영역에서 어려움을 겪고 있고, 특히 능력에 맞는 직업을 구하기 어려운 것이 현실이다. 이러한 현실을 불식하고 평등과 복지라는 헌법이념을 구현하기 위하여 여성 장애인 관련분야에서 이미 광범위한 법체계가 구축되어 있다. 여성발전기본법, 남녀차별금지및구제에관한법률, 남녀고용평등법에서 여성의 사회참여 확대, 특히 공직과 고용부문에서의 차별금지와 여성에 대한 우대조치를 누차 강조하고 이를 위한 각종 제도를 마련하고 있으며, 장애인복지법, 장애인고용촉진등에관한법률은 장애인에 대한 차별금지와 보호장치를 규정하고 있다. 어떤 입법목적을 달성하기 위한 수단이 헌법이념과 이를 구체화하고 있는 전체 법체계와 저촉된다면 적정한 정책수단이라고 평가하기 어려울 것이다. 여성에대한모든형태의차별철폐에관한협약 등의 각종 국제협약, 위 헌법규정과 법률체계에 비추어 볼 때 여성과 장애인에 대한 차별금지와 보호는 이제 우리 법체계내에 확고히 정립된 기본질서라고 보아야 한다. 그런데 가산점제도는 아무런 재정적 뒷받침없이 제대군인을 지원하려 한 나머지 결과적으로 이른바 사회적 약자들의 희생을 초래하고 있으므로 우리 법체계의 기본질서와 체계부조화성을 일으키고 있다고 할 것이다. 요컨대 제대군인에 대하여 여러 가지 사회정책적 지원을 강구하는 것이 필요하다 할지라도, 그것이 사회공동체의 다른 집단에게 동등하게 보장되어야 할 균등한 기회 자체를 박탈하는 것이어서는 아니되는데, 가산점제도는 공직수행능력과는 아무런 합리적 관련성을 인정할 수 없는 성별 등을 기준으로 여성과 장애인 등의 사회진출기회를 박탈하는 것이므로 정책수단으로서의 적합성과 합리성을 상실한 것이라 하지 아니할 수 없다. 다) 차별취급의 비례성 여부 차별취급을 통하여 달성하려는 입법목적의 비중에 비하여 차별로 인한 불평등의 효과가 극심하므로 가산점제도는 차별취급의 비례성을 상실하고 있다. ㄱ) 가산점제도는 우선 양적으로 수많은 여성들의 공무담임권을 제약하는 것이다. 이 사건 심판기록에 편철된「7 9급 채용시험 여성응시자 및 합격자비율」에 의하면 지난 1996년부터 1998년까지 3년간 7급 국가공무원 채용시험의 여성 응시자는 연간 약 만명 전후에 이르고, 9급 국가공무원 채용시험의 경우 연간 약 4, 5만명에 이른다. 가산점제도는 이처럼 많은 여성들의 공직진출에의 희망에 걸림돌이 되고 있다. ㄴ) 공무원 채용시험의 합격여부에 미치는 효과가 너무나 크다. 각 과목별 득점에 각 과목별 만점의 5% 또는 3%를 가산한다는 것은 합격여부를 결정적으로 좌우하는 요인이 된다. 더욱이 7급 및 9급 국가공무원 채용시험의 경우 경쟁률이 매우 치열하고 합격선도 평균 80점을 훨씬 상회하고 있으며(심판기록에 편철된「남 녀별 응시자 및 합격자의 평균 점수 연령, 합격선」에 의하면 1998년도의 경우 7급 일반행정직의 합격선은 남성이 86.42점, 여성이 85.28점이며, 9급 일반행정직의 경우 95.50점이다), 그 결과 불과 영점 몇 점 차이로 합격, 불합격이 좌우되고 있는 현실에서 각 과목별로 과목별 만점의 3% 또는 5%의 가산점을 받는지의 여부는 결정적으로 영향을 미치게 되고, 가산점을 받지 못하는 사람은 시험의 난이도에 따라서는 만점을 받고서도 불합격될 가능성이 없지 아니하다. 가산점제도의 영향력은 통계상으로도 여실히 드러난다. 심판기록에 편철된「합격자의 과목별 성적표」에 의하여 1998년도 7급 국가공무원 일반행정직 채용시험의 경우를 분석하여 보면, 합격자 99명 중 제대군인가산점을 받은 제대군인이 72명으로 72.7%를 차지하고 있는데 반하여, 가산점을 전혀 받지 못한 응시자로서 합격한 사람은 6명뿐으로 합격자의 6.4%에 불과하며, 특히 그 중 3명은 합격선 86.42점에 미달하였음에도 이른바 여성채용목표제에 의하여 합격한 여성응시자이다. 그러므로 가산점의 장벽을 순전히 극복한 비제대군인은 통틀어 3명으로서 합격자의 3.3%에 불과함을 알 수 있다. 한편, 1998년도 7급 국가공무원 검찰사무직의 경우 합격자 15명 중 가산점을 전혀 받지 못한 응시자로서 합격한 사람은 단 1명 뿐이다. 이러한 사실에서 잘 알 수 있는 바와 같이 가산점제도는 결국 여성들과 같이 가산점을 받지 못하는 사람들을 6급 이하의 공무원 채용에 있어서 실질적으로 거의 배제하는 것과 마찬가지의 결과를 초래하고 있다. ㄷ) 뿐만 아니라 가산점제도는 제대군인에 대한 이러한 혜택을 몇 번이고 아무런 제한없이 부여하고 있다. 채용시험 응시횟수에 무관하게, 가산점제도의 혜택을 받아 채용시험에 합격한 적이 있었는지에 관계없이 제대군인은 계속 가산점혜택을 받을 수 있다. 이는 한 사람의 제대군인을 위하여 몇 사람의 비제대군인의 기회가 박탈당할 수 있음을 의미하는 것이다. ㄹ) 가산점제도는 승진, 봉급 등 공직내부에서의 차별이 아니라 공직에의 진입 자체를 어렵게 함으로써 공직선택의 기회를 원천적으로 박탈하는 것이기 때문에 공무담임권에 대한 더욱 중대한 제약으로서 작용하고 있다. ㅁ) 더욱이 심각한 것은 공무원 채용시험이야말로 여성과 장애인에게 거의 유일하다시피 한 공정한 경쟁시장이라는 점이다. 사회적 문화적 편견으로 말미암아 여성과 장애인에게 능력에 맞는 취업의 기회를 민간부문에서 구한다는 것은 매우 어려운 실정이다. 이에 반하여 공무원채용시험은 국가가 능력주의와 평등원칙에 입각하여 공개적으로 실시하는 것이고, 또 그러하여야 하므로(국가공무원법 제26조는 능력의 실증에 의한 임용원칙을, 제35조는 동일한 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개적으로 채용시험을 실시할 것을 규정하고 있다) 이들을 공무원채용시험에 있어서마저 차별을 가한다면 그만큼 이들에게 심각한 타격을 가하는 것이 된다. 그런데 공직부문에서 여성의 진입이 봉쇄되면 국가전체의 역량발휘의 면에서도 매우 부조화스러운 결과를 야기한다. 국민의 절반인 여성의 능력발휘 없이 국가와 사회 전체의 잠재적 능력을 제대로 발휘할 수는 없다. 통계청의 자료에 의할 때 1997. 12.말 현재 전체 여성공무원은 265,162명으로 전체공무원의 28.7%만을 차지하고 있을 뿐이고, 그것도 전체 여성공무원 중 53.8%는 교육공무원, 18.6%는 기능직 공무원인 점, 한국여성개발원의 자료에 의하여 1997년 기준 여성공무원의 계급별분포를 볼 때 6급 이하가 22.2%, 5급이 3.2%, 4급이 1.6%, 1급 내지 3급이 0.9%인 점을 감안하면 우리나라의 공직사회는 남자가 주도하는 사회라고 하지 아니할 수 없는데, 이는 결코 바람직한 것이 아니다. 더구나 정보화시대에 있어 여성의 능력은 보다 소중한 자원으로 인식되어 이를 개발할 필요성이 점증하고 있다는 점까지 생각해 보면, 가산점제도는 미래의 발전을 가로막는 요소라고까지 말할 수 있다. ㅂ) 위에서 본 바와 같이 가산점제도가 추구하는 공익은 입법정책적 법익에 불과하다. 그러나 가산점제도로 인하여 침해되는 것은 헌법이 강도높게 보호하고자 하는 고용상의 남녀평등, 장애인에 대한 차별금지라는 헌법적 가치이다. 그러므로 법익의 일반적, 추상적 비교의 차원에서 보거나, 차별취급 및 이로 인한 부작용의 결과가 위와 같이 심각한 점을 보거나 가산점제도는 법익균형성을 현저히 상실한 제도라는 결론에 이르지 아니할 수 없다. 라) 이른바 여성공무원채용목표제와의 관계 여성공무원채용목표제(이하 "채용목표제"라고 한다)는 공무원임용시험령 제11조의3, 지방공무원임용령 제51조의2에 근거를 두고 1996년부터 실시되었는데, 행정 외무고등고시, 7급 및 9급 국가공무원 채용시험 등에서 연도별 여성채용목표비율을 정해놓고(7급 공채의 경우 1996년 10%, 1997년 13%, 1998년 15%, 1999년 20%, 2000년 20%, 2001년 23%, 2002년 25%, 9급 공채의 경우는 1999년 20%, 2000년 20%, 2001년 25%, 2002년 30%), 여성합격자가 목표비율 미만인 경우 5급 공채는 -3점, 7 9급 공채는 -5점의 범위내에서 목표미달 인원만큼 추가로 합격처리하는 제도이다. 채용목표제는 이른바 잠정적 우대조치의 일환으로 시행되는 제도이다. 잠정적 우대조치라 함은, 종래 사회로부터 차별을 받아 온 일정집단에 대해 그동안의 불이익을 보상하여 주기 위하여 그 집단의 구성원이라는 이유로 취업이나 입학 등의 영역에서 직 간접적으로 이익을 부여하는 조치를 말한다. 잠정적 우대조치의 특징으로는 이러한 정책이 개인의 자격이나 실적보다는 집단의 일원이라는 것을 근거로 하여 혜택을 준다는 점, 기회의 평등보다는 결과의 평등을 추구한다는 점, 항구적 정책이 아니라 구제목적이 실현되면 종료하는 임시적 조치라는 점 등을 들 수 있다. 현재 시행되고 있는 채용목표제로 인하여 가산점제도의 위헌성이 제거되는 것인지 살펴본다. ㄱ) 채용목표제는 가산점제도와는 제도의 취지, 기능을 달리 하는 별개의 제도이다. 채용목표제는 종래부터 차별을 받아 왔고 그 결과 현재 불리한 처지에 있는 여성을 유리한 처지에 있는 남성과 동등한 처지에까지 끌어 올리는 것을 목적으로 하는 제도이다. 이에 반하여 가산점제도는 공직사회에서의 남녀비율에 관계없이 무제한적으로 적용되는 것으로서, 우월한 처지에 있는 남성의 기득권을 직 간접적으로 유지 고착하는 결과를 낳을 수 있는 제도이다. ㄴ) 채용목표제의 효과는 매우 제한적이다. 첫째, 평등지향의 목표 자체가 제한적이다. 2002년 최종연도까지 행정 외무고등고시의 경우 20%, 7급 공채(교정 소년보호 보호관찰 직렬 제외)의 경우 25%, 9급 공채의 경우 30%를 목표로 삼고 있다. 둘째, 채용목표제는 한시적, 잠정적 제도이다. 2002년이 지나면, 그리고 위 목표가 달성되면 채용목표제는 종료된다. 셋째, 심판기록에 편철된「여성채용목표제에 의한 여성합격자 비율」에 의하면 1996년부터 1998년까지 3년간 행정고시의 경우 연간 2명에서 5명까지, 7급 국가공무원 채용시험의 경우 연간 9명에서 16명까지의 여성만이 채용목표제의 혜택을 받아 최종합격하였다. 연간 만여명의 7급공무원 여성응시자, 또 연간 4, 5만여명의 9급공무원 여성응시자에게 심대한 불이익을 가하는 가산점제도로 인한 피해를 이러한 실적의 채용목표제로 보전하기는 어려울 것이다. 이상과 같은 점을 고려해 볼 때 채용목표제의 존재를 이유로 가산점제도의 위헌성이 제거되거나 감쇄된다고는 할 수 없다. 마) 소 결 결론적으로 가산점제도는 제대군인에 비하여, 여성 및 제대군인이 아닌 남성을 비례성원칙에 반하여 차별하는 것으로서 헌법 제11조에 위배되며, 이로 인하여 청구인들의 평등권이 침해된다. (다) 공무담임권의 침해여부 가산점제도로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해되는지 본다. 1) 공무담임권과 능력주의 헌법 제25조는 "모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다"고 규정하여 공무담임권을 보장하고 있는바, 공무담임권은 각종 선거에 입후보하여 당선될 수 있는 피선거권과 공직에 임명될 수 있는 공직취임권을 포괄하고 있다(헌재 1996. 6. 26. 96헌마200, 판례집 8-1, 550, 557). 공무담임권도 국가안전보장· 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우 법률로써 제한될 수 있으나 그 경우에도 이를 불평등하게 또는 과도하게 침해하거나 본질적인 내용을 침해하여서는 아니된다. 선거직공직과 달리 직업공무원에게는 정치적 중립성과 더불어 효율적으로 업무를 수행할 수 있는 능력이 요구되므로, 직업공무원으로의 공직취임권에 관하여 규율함에 있어서는 임용희망자의 능력 전문성 적성 품성을 기준으로 하는 이른바 능력주의 또는 성과주의를 바탕으로 하여야 한다. 헌법은 이 점을 명시적으로 밝히고 있지 아니하지만, 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원제도의 기본적 요소에 능력주의가 포함되는 점에 비추어 헌법 제25조의 공무담임권 조항은 모든 국민이 누구나 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장함을 내용으로 한다고 할 것이다. "공무원의 임용은 시험성적 근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 행한다"고 규정하고 있는 국가공무원법 제26조와 "공개경쟁에 의한 채용시험은 동일한 자격을 가진 모든 국민에게 평등하게 공개하여야 하며…"라고 하고 있는 동법 제35조는 공무담임권의 요체가 능력주의와 기회균등에 있다는 헌법 제25조의 법리를 잘 보여주고 있다. 따라서 공직자선발에 관하여 능력주의에 바탕한 선발기준을 마련하지 아니하고 해당 공직이 요구하는 직무수행능력과 무관한 요소, 예컨대 성별 종교 사회적 신분 출신지역 등을 기준으로 삼는 것은 국민의 공직취임권을 침해하는 것이 된다. 다만, 헌법의 기본원리나 특정조항에 비추어 능력주의원칙에 대한 예외를 인정할 수 있는 경우가 있다. 그러한 헌법원리로는 우리 헌법의 기본원리인 사회국가원리를 들 수 있고, 헌법조항으로는 여자 연소자근로의 보호, 국가유공자 상이군경 및 전몰군경의 유가족에 대한 우선적 근로기회의 보장을 규정하고 있는 헌법 제32조 제4항 내지 제6항, 여자 노인 신체장애자 등에 대한 사회보장의무를 규정하고 있는 헌법 제34조 제2항 내지 제5항 등을 들 수 있다. 이와 같은 헌법적 요청이 있는 경우에는 합리적 범위안에서 능력주의가 제한될 수 있다. 2) 가산점제도의 공무담임권 침해성 가) 위에서 본 바와 같이 제대군인 지원이라는 입법목적은 예외적으로 능력주의를 제한할 수 있는 정당한 근거가 되지 못하는데도 불구하고, 가산점제도는 능력주의에 기초하지 아니하는 불합리한 기준으로 공무담임권을 제한하고 있다. ㄱ) 가산점제도는 제대군인에 해당하는 대부분의 남성을 위하여 절대 다수의 여성들을 차별하는 제도이고, 그 기준을 형식적으로는 제대군인 여부에 두고 있으나 실질적으로는 성별에 두고 있는 것과 마찬가지임은 앞에서 본 바와 같다. 그러나 공직수행능력에 관하여 남녀간에 생리적으로 극복할 수 없는 차이가 있는 것이 아니므로 공직자선발에 있어서 적성 전문성 품성 등과 같은 능력이 아니라 성별을 기준으로 공직취임의 기회를 박탈하는 것은 명백히 불합리한 것이어서 헌법적으로 그 적정성을 인정받을 수 없다. ㄴ) 가산점제도는 또한 제대군인에 해당하는 남자와 병역면제자, 보충역복무자를 차별하는 제도이고, 이 경우 차별의 실질적 기준은 현역복무를 감당할 수 있을 정도로 신체가 건강한가에 있으므로 역시 공무수행능력과는 별다른 관계도 없는 기준으로 공직취임의 기회를 박탈하는 것이다. 공직을 수행함에 있어서도 상당한 정도의 건강을 필요로 함은 물론이나, 공직수행에 필요한 건강의 정도와 현역복무를 감당할 수 있는 건강의 정도는 애초에 다를 수 밖에 없기 때문이다. 나) 가산점제도에 의한 공직취임권의 제한은 위 평등권침해 여부의 판단부분에서 본 바와 마찬가지 이유로 그 방법이 부당하고 그 정도가 현저히 지나쳐서 비례성원칙에 어긋난다. 다) 결론적으로 가산점제도는 능력주의와 무관한 불합리한 기준으로 여성과 장애인 등의 공직취임권을 지나치게 제약하는 것으로서 헌법 제25조에 위배되고, 이로 인하여 청구인들의 공무담임권이 침해된다. 4. 결 론 그렇다면 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조는 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하는 위헌인 법률조항이므로 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
1999. 12. 23.
재 판 장 재 판 관 김 용 준 ____________________________ 재 판 관 김 문 희 ____________________________ 재 판 관 이 재 화 ____________________________ 주 심 재 판 관 정 경 식 ____________________________ 재 판 관 고 중 석 ____________________________ 재 판 관 신 창 언 ____________________________ 재 판 관 이 영 모 ____________________________ 재 판 관 한 대 현 ____________________________ 재 판 관 하 경 철 ____________________________
< 최용호씨의 "헌재판결문을 해부한다" >
지난 1999년 12월 23일 저녁뉴스 시간에 헌재의 군가산점 위헌결정 소식이 알려진 후 하이텔 플라자란은 각종 분노의 목소리들로 도배되어지기 시작했다. 여성계 한축에서는 "여성계의 승리" 라며 자축했고 수많은 민심들은 그 당혹스런 결정에 대해 어찌할 바를 모르고 우왕좌왕하기 시작했던 그 무렵 본인은 그날 저녁 이 사건의 여파가 미칠 파장을 우려하여 일단 헌법재판소의 판결을 존중하고 여성계에 대한 비난을 중지하며, 합당한 대안을 마련하는데 역량을 집중하자라는 주장의 글을 올린 바 있다.
당시는 헌법소원심판청구서도 제대로 검토해 보지 않았거니와 헌법재판소의 판결문조차 일반인들에게 제대로 알려지지 않은 상태이기에 본인은 어련히 알아서 판결을 내렸겠거니 하는 막연한 믿음이 있었기에 최대한 헌재의 판결을 존중하자라고 주장하였던 것이다. 당시 그 혼란스런 와중에 그래도 헌재의 판결은 존중하자라는 의견은 당사자인 여성계 측 뿐만 아니라 많은 군가산점 문제에 대해 이전부터 함께 논쟁해 왔던 수많은 분들이 함께 주장했었던 바이다. 그러나, 수일이 지난 후 위의 청구서와 판결문이 일반에게 알려지고 본인 또한 그 내용을 검토해 본 결과 그 소회는 경악 그 자체였다라고 말할 수 있겠다. 영화사전검열에 대한 위헌결정 후 막연하게 갖고 있던 헌법 재판소에 대한 믿음이 완전히 무너져 내리는 순간이었으며 우리가 아직도 이런 후진국가에 살고 있구나라는 것을 다시 한번 고맙게도 확인시켜 준 하나의 계기였다.
많은 이들이 헌재의 판결문을 접하고 난 후 분노하기 시작했고 본인 또한 그전의 헌재의 결정을 최대한 존중하자라는 입장을 완전히 벗어던지고 헌재에 대한 맹비난의 입장으로 돌아설 수 밖에 없었으며 이것은 역시나 마찬가지로 초기에 그 판결을 존중하자라는 입장을 표명했던 수많은 이들에게도 동일한 시작이었다.
이제 여기서 다시금 헌재의 판결문을 조목조목 따져보면서 왜 우리는 분노할 수밖에 없는가를 이야기해 보고자 하나, 본인이 법을 전공한 사람이 아니기 때문에 판사의 판결문을 법리적으로 지적한다라는 것이 사실상 불가능에 가까울 정도로 어려운 일이라 할 것이기에 흔히 우리가 알고 있는 합리적인 상식과 민주주의의 이념을 가지고 재단해 보고자 하는 바, 분명 법리적으로 어설픈 부분이 드러나거나 또는 오류가 있을 수 있음을 미리 인정하는 바이며 만약 그러한 잘못이 있다라면 가차없이 지적하고 비판해 주시기를 부탁드리며 글을 시작한다.
또한, 판결문에 비교해 인용할 몇가지 미연방법원의 동일 사안에 대한 판결문은 하이텔의 박노훈(hoonyst)님이 옮겨온 원번역자 미상의 글임을 미리 밝히며 본인은 영어에 관련해서는 거의 문맹이라 할 정도이기에 원번역자의 번역에 전적으로 의존했음도 아울러 밝히는 바이다.
위헌결정 판결문은 먼저 청구서에 기초한 청구인들의 주장과 그에 관련된 국가보훈처의 주장을 요약설명함으로서 시작하여 양측의 주장을 비교 검토한 후 판결을내리는 형식으로 이루어져 있다. 이 부분에 대해서는 청구인들의 주장과 관련하여 지난번에 한번 살펴 본 바 있기에 여기서는 거론치 아니하기로 하고 국가보훈처의 주장에 대해서도 짚고 싶은 것은 있으나 중요치는 않다라는 판단하에 무시하기로 하고 헌법재판소의 판결에 관련된 부분만을 집중적으로 다뤄보도록 하겠다.
판결문의 결론을 요약해 보자라면 첫째, 군복무에 대한 보상은 불가한 일이다. 둘째, 군가산점은 남녀차별제도라 할 것이므로 폐지함이 마땅하다라는 두가지의큰 축으로 나누어 볼 수 있을 것이며, 현재 많은 이들이 공분하고 있는 것은 둘째의 사항에 관련된 것이 아니라 첫째, 군복무에 대한 보상은 불가하다라는 판결로서 장래의 어떤 보상도 원천적으로 불가능하게 만들어 놓은 헌법재판소의 횡포에 가까운 헌법정신 유린에 있다라 할 것이다. 본인은 바로 이 헌법재판소의 판결문을 통해 위의 두가지 큰 맥락을 중심으로 글을 이어나갈 것이다.
먼저, 헌법재판소가 밝힌 청구인의 당사자적격사유에 관련해 살펴 보자. ───────────────────────────────────── (2) 심판청구 당시 청구인들은 국가공무원 채용시험에 응시하기 위하여 준비하고 있는 단계에 있었으므로 이 사건 심판대상조항으로 인한 기본권침해를 현실적으로 받았던 것은 아니다. 그러나 청구인들은 심판청구 당시 국가공무원 채용시험에 응시하기 위한 준비를 하고 있었고, 이들이 응시할 경우 장차 그 합격여부를가리는 데 있어 가산점제도가 적용될 것임은 심판청구 당시에 이미 확실히 예측되는 것이었다. 따라서 기본권침해의 현재관련성이 인정된다. ─────────────────────────────────────
소송에 있어서 당사자 적격이란 어떠한 법률행위에 의해서 피해를 받았거나 또는 그 피해를 받을 것이 확실시 되는 당사자가 소를 제기하여야 한다라는 것을 의미하는 것인데, 위의 청구인의 면면을 살펴 본다라면 과연 그들이 당사자적격을 진정으로 갖고 있는지 의심하지 않을 수 없다 할 것이다. 청구인 중 1인은 이미 시험을 응시했던 자로서 가산점여부와는 상관없이 그 성적이 합격권에 해당하지 못했던 사람이고 또한 나머지는 모두 불확실한 장래에 시험에 응시할 예정에 있는 사람들이기 때문이다.
이를 헌법재판소에서는 장래에 있어 그러한 침해가 확실히 예측된다라고 받아들여 당사자적격을 인정하였는데 이것은 헌법재판소가 너무도 당사자적격에 관련한 부분을 과잉하고 확대해석하여 적용한 혐의가 있다라고 할 것이다.
가산점에 관련된 피해여부는 그 당사자가 가산점을 받았느냐 못 받았느냐의 차이에 의해 가려지는 것이 아니라 그 합격여부가 가산점에 의해 당락이 결정될 정도로 명백한 침해를 받았느냐 아니냐하는 여부로 판단해야만 보다 적확한 것으로 보아야 할 것이니, 즉, 모든 군필자가 가산점을 받고 모든 미필자가 못받는 것은 사실이되 합격여부에 있어서는 당연히 당락권에 속한 일부의 이들에 한해 그 가산점의 적용 여부가 당락을 결정하게 되어 그 혜택과 침해가 명백해 진다 할 것이고, 이것은 실제로 많은 이가 가산점에도 관계없이 합격권에 들기도 하고, 또한 많은 이들이 가산점에 관계 없이 합격권에서 멀어져 탈락함이 명백한 사실인 이상 과연 위의 청구인들이 그러한 당락권에서 가산점에 의해 합격여부가 갈려질 명백한 침해를 당할 것이라고 확정하여 단정하기에는 많은 무리가 따르기 때문이다.
가산점의 실질적은 혜택은 그것을 받는 것 그 자체가 아니라 그것으로 인하여 합격여부를 가릴때 유효하게 효력을 발휘하여 그 혜택이 실현되는 것이지 합격을 못한다라거나 또는 가산점에 관계없이 합격권에 든 사람은 실질적인 혜택을 받지 못하는 그야말로 휴지쪼가리 같은 것이나 마찬가지라 할 것이고 그렇게 헤택을 받는이가 뚜렷하다라면 당연히 그 혜택으로 인해 권리를 침해 받는 이 또한 그 합격권에 속하나 가산점을 적용 받지 못하여 탈락확정된 이로 한정함이 보다 합당하다라할 것인데, 이를 기준으로 본다라면 상기의 청구인들은 어느 누구도 당사자적격이 없다라고 볼 수도 있는 문제이다.
청구인들이 불확실한 장래에 시험에 응시할 것이라는 것 조차도 확실히 단정적으로 예측키 어려운 일일진데, 더구나 그들이 합격권의 점수를 획득하여 가산점에의해 탈락하게 될 것이라는 극도로 불확실한 미래의 일을 너무도 확정적으로 인정하여 당사자 적격을 부여하였다라는 것은 법률에 정한 당사자적격을 너무 과잉되게 해석하였다 할 것이고 보다 엄격하게 적용하자라면 위의 경우 시험에 응시하였으나 합격권에 들었던 자들 중 가산점의 혜택을 받지 못해 탈락했던 자들에 한해 당사자적격을 부여해야 한다라고해도 크게 틀린 말은 아니기 때문이다.
아무튼, 이러함에도 불구하고 일단 헌재는 청구인들의 당사자적격을 확대해석하고 인정하여 소원을 받아들였고 또한 이런 시시콜콜한 것으로 이 문제를 따지고 재단하기에는 이 문제의 더 큰 본질이 가려질 우려도 있긴 하지만, 여기서 이 문제를 정확하게 다시 따져 보아야 하는 이유는 가산점이 군필자에게 주어지고 미필자는 그것을 못 받는다라는 사실에 기초하여 미필자가 대다수 여성이라는 이유로 군가산점제도를 남녀차별로 몰아간 헌재의 판결에 대응하여 과연 군가산점이 미필자에게 주어지지 않는다라는 것이 미필자 전체에게 불리하게 작용하는 것인지 아닌지를 확실하게 따져야 할 필요가 있기 때문이다. 정확하게 말하자라면 가산점이 효력을 발휘하는 것은 합격권에 속한 일부의 사람들에 한한 문제이지 전체 응시한 군필자와 미필자 또는 남성과 여성에게 실질적인 혜택이나 침해를 일으키는 것은 아니기 때문이다. 즉, 합격자 모두가 가산점의 혜택을 받은 것은 아니라 할 것이고 마찬가지로 탈락자가 모두 가산점 때문에 떨어진 것은 아니라 할 것이기에 가산점이 전체의 군필자와 미필자의 당락을 결정적으로 가름하는 작용은 하지 않는다라고 보아야 한다.
이 점을 잘 분별하여야 가산점제도가 남녀차별이나 아니냐를 따질 수 있다고 할 것인데, 헌재는 너무도 단순하게 또는 일방에 유리하게 현실을 재단하고 해석하였다 할 것이고 이러한 일방을 유리하게 다른 일방을 불리하게라는 자의적 재단은 이 부분을 시작으로하여 판결문 전체를 통해 나타나게 된다.
이어서 가산점 제도에 관한 약술이 이어지는데 이러한 단순사실은 논평할 가치가 없을 것이니 다음 가산점제도의 위헌여부를 판단하는 부분으로 넘어가 보겠다. ────────────────────────────────────── 1) 가산점제도가 헌법에 근거를 둔 제도인지, 아니면 단순히 입법정책적 제도인지는 가산점제도의 위헌여부를 판단하는데 있어 고려하여야 할 중요한 요소 중의 하나이므로 먼저 이에 관하여 본다. ──────────────────────────────────────
매우 중요한 부분이다. 이 부분에 대한 판단은 바로 병역의 의무를 헌법에 기초하여 보상을 할 수 있느냐 없느냐하는 것을 판가름하는 가장 중요한 대목이기 때문이다. 구체적인 이야기는 다음 이어지는 글을 통해 다뤄보자.
────────────────────────────────────── 헌법 제39조 제1항에 규정된 국방의 의무는 외부 적대세력의 직 간접적인 침략행위로부터 국가의 독립을 유지하고 영토를 보전하기 위한 의무로서, 헌법에서 이러한 국방의 의무를 국민에게 부과하고 있는 이상 병역법에 따라 군복무를 하는 것은 국민이 마땅히 하여야 할 이른바 신성한 의무를 다 하는 것일 뿐, 국가나 공익목적을 위하여 개인이 특별한 희생을 하는 것이라고 할 수 없다. 국민이 헌법에 따라 부과되는 의무를 이행하는 것은 국가의 존속과 활동을 위하여 불가결한 일인데, 그러한 의무를 이행하였다고 하여 이를 특별한 희생으로 보아 일일이 보상하여야 한다고 할 수는 없는 것이다. ──────────────────────────────────────
실로 많은 이들이 분노하는 대목이라 아니할 수 없을 것이다. 병역의 의무는 국가의 독립을 유지하고 보전하기 위한 의무로서 어찌 보면 국가사회의 존립을 좌지우지할 정도로 가장 중요한 생존에 관련된 의무라 할 진데 그러한 의무를 수행한 이들에 대해 개인의 특별한 희생으로 보아 국가가 일일이 보상할 이유가 없다라면, 과연 이 판결로서 봉건적 사고방식을 갖고 있는 국가지상주의자가 아닌 이상 어찌 납득할 수가 있다라는 말인가. 더구나, 그러한 의무를 수행하는 이가 단지, 신체건강하다라는 이유로 징집된 소수에 한해 지워지고 있는 현실인진데 그러한 소수의 특별한 희생으로 인하여 그렇지 못한 다수가 받은 편익을 어찌 이렇게 글 몇줄로 당연한 일이다라고 무시할 수가 있다라는 말인가.
실로, 얼마나 국민의 인권을 무시하는 나라에서 살고 있는지 새삼스럽게 깨닫게 해준 명판결문이라 할 것이다. 신성한 의무를 다하는 것일 뿐이고 국가의 존속과 활동을 위해 불가결한 일이라 하면서도 그것은 그저 당연한 것 뿐이라니 이 판결에 대중이 분노하는 것은 너무 도 당연한 일이라 할 것인데, 저들은 이러한 항거를 마치 국가의 공권력과 헌재의 위상에 정면도전하는 행위로 받아들이고 있는 듯하여 참으로 저들의 그 가당찮은 권위의식과 특권의식이 대한민국에 살고 있는 국민으로서 심각한 모멸감을 느끼기에 충분하다라고 할 것이다.
길을 가는 대한민국 사람, 아니 세계의 어느 나라 사람들인들 어느 누구를 붙잡고 묻는다한들 병역의 의무에 의해 심각한 개인적 희생을 감수한 이들에 대해 국가사회적인 보상을 하여야 한다라는 점에 과연 누가 있어서 부당하다라고 반대할 수가 있다라는 말인가.
여기가 국가가 개인에 우선한다라는 19세기 절대국가도 아니요, 명색이 인권을 존중하는 민주주의를 표방하는 나라에서 저러한 국가우선주의, 국가지상주의의 인간을 도구화하는 판결문이 나왔다라는 것은 국가적 수치이고, 국민적 배신이며 그야말로 시대착오적인 판결문이라 할 것이다. 범국민적인 징병거부운동으로 번지지 않는 것만으로도 감사해야 할 것이다.
얼마전 EBS 토론회에 나왔던 모여대 법학교수 역시 위와 같은 논조를 당연하다라는 듯이 발언하였거니와 일선 대학의 교수들조차 저러한 양식을 갖고 민주주의와 인권에 대한 개념조차 없다라는 사실은 바로 우리 법조계가 얼마나 후진적이고 또한 권위적이 될 수 밖에 없는가 하는 점을 여실히 증명한다 하겠다. 한마디로 법조계 비리 저리가라 할 정도로 우리나라 법학자들의 양식을 백일하에 드러내 준 것이 헌재의 판사들과 그 대학교수라 할 수도 있을 것이다.
조금 더 내려가 보자. ───────────────────────────────────── 그러므로 헌법 제39조 제2항은 병역의무를 이행한 사람에게 보상조치를 취하거나 특혜를 부여할 의무를 국가에게 지우는 것이 아니라, 법문 그대로 병역의무의 이행을 이유로 불이익한 처우를 하는 것을 금지하고 있을 뿐이다. 그리고 이 조항에서 금지하는 "불이익한 처우"라 함은 단순한 사실상, 경제상의 불이익을 모두 포함하는 것이 아니라 법적인 불이익을 의미하는 것으로 보아야 한다. 그렇지 않으면 병역의무의 이행과 자연적 인과관계를 가지는 모든 불이익 ―그 범위는 헤아릴수도 예측할 수도 없을 만큼 넓다고 할 것인데― 으로부터 보호하여야 할 의무를 국가에 부과하는 것이 되어 이 또한 국민에게 국방의 의무를 부과하고 있는 헌법 제39조 제1항과 조화될 수 없기 때문이다. ─────────────────────────────────────
헌법 제39조 제2항 "누구든지 병역의 의무로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다" 라는 조문은 그동안 군복무에 대한 헌법상의 보상규정으로 원용되어 왔다. 그러나, 헌재는 보상은 필요없다라고 잘라 말하고 위의 39조 2항은 단지 그로 인해 법적인 불이익한 처우를 받는 경우에 한정한다라고 서슴없이 잘라 말한 것이다. 이로서 앞으로는 그 어떤 보상도 불가능하게 되었다 이 말이다. 군가산점 뿐만 아니라 이제 우리사회에서 어떠한 형태의 군복무에 대한 보상도 그 헌법적인 근거를 잃었기 때문에 가능치도 않은 일이라 할 것이니 한마디로 말해 더 이상 대안 따위는 논의할 이유가 없어졌다라 할 수 있다.
헌법재판소는 병역의 의무 수행으로 인한 불이익을 "그 범위는 헤아릴 수도 예측할 수도 없다고 할 것인데" 라는 표현으로서 실제 엄청나게 개인의 희생에 의해 지켜지고 있음을 스스로 잘 알면서도 그러한 희생의 범위가 너무 크기 때문에 보상을 한다라는 것이 불가능하다라는 괴변을 스스럼없이 말하고 있는 것이다. 즉, 현존하는 불이익은 너무 크기에 보상하지 못하겠고 단지, 법적인 불이익만 받지 않도록 하겠다라고 해석되는데, 과연 군필자에 한해 취업을 금지하는 따위의 제도나 법이 있다라면 모를까 군필자라는 이유로 법적인 불이익을 당할 이유야 현실적으로 없다라고 할 것이니 결국 헌법 제 39조 제2항은 그 실질적 효력이 없는, 즉, 사문화되었다라고 보아도 크게 과장은 아니라 하겠다.
피해가 너무 커서 보상을 못하겠다라니 이게 말이나 되는 소린가? 피해가 그렇게 큰 만큼 최선을 다해 보상해야 한다라고 말해도 모자랄 판에 대한민국 최고의 법사라는 사람들이 피해가 너무 커서 보상을 할 수가 없다라고 하니 그 어이없는 망발에 분노치 않는 이가 이상한 것 아니겠는가?
법조문을 해석함에 있어서 그것을 적극적으로 또는 소극적으로 해석할 것인가 하는 부분에 있어서는 많은 논란이 있을 것이다. 나는 어떠한 경우에 적극적으로 해석하여야 하고 또한 어떤한 경우에 그 반대로 해석하여야 하는지 정확한 법지식은 없다라 스스로 자인하지만, 과연 국가사회에 대한 봉사에 관련된 보상을 저렇게 소극적으로 해석해야만 하는 일인하는 부분에 관련되서는 보다 전문적인 법사가의 분석이 필요하다라고 하겠다. 그러나, 이 부분에서 참으로 어이없고 황당한 것은 그것이 적극적해석이냐 소극적 해석이냐 하는 그 자체가 아니라 군필자에 한해서는 헌법을 소극적으로 해석하고 여성에 대해서는 헌법을 적극적으로 해석하고 있다라는 것이다. 이러한 경향은 앞서 당사자적격의 합치여부를 가리는데서도 그것을 적극적으로 해석하였거니와 이후 헌재판결문 전체를 통해서 나타나고 있으니 그러한 부분은 글이 진행됨에 따라 판가름나게 될 것이다. 속된 말로 일방적인 편들기로 충분히 오인할 수도 있다라는 이야기다.
이로써 군복무에 대한 보상의 헌법적 근거로 원용되던 헌법 제39조 제2항은 헌법재판소의 재판관들로 인하여 실질적인 효력을 상실한 사문화되었다 할 것이고 이후 모든 군복무에 대한 보상은 불가능해졌다라고 보아야 할 것이니, 결국 헌법재판소의 재판관들이 헌법상의 조문을 임의로 삭제해 버리는 것과 동일한 효과를 내었다 할 것이니 이 어찌 헌법재판관들이 마음대로 작당하여 헌법을 유린하였다라는 비판을 면할 수가 있겠는가?
뒤에 가서는 병역의무수행자에 한하여 입법정책적으로 합리적인 지원책을 마련할 것을 주문하고 있거니와 뒤에서 자세히 다시 다루겠지만, 보상과 지원은 엄격하게 다른 것이다. 한마디로 보상은 반드시 해야 하는 것이고 지원은 해도 그만 안해도 그만인 것이기 때문이다. 혹자는 헌재판결문에서 뒷부분에 합리적 지원책을 언급한 부분에 대해서 그래도 헌재가 군필자에 대한 보상은 완전외면하지는 않았다라고 판단하고 있는 것 같은데 이것은 명백한 잘못이라 하겠다. 헌재가 그 지원책을 언급한 것은 나는 그야말로 파렴치한 면피용이라고 밖에 생각하지 않는다. 즉, 파장이 우려되어 욕먹을까봐 살짝 배려를 넣어 줌으로서 대중을 기만하겠다라는 술책에 지나지 않는다라고 보는 것이다. 입법정책적으로 지원한다라고 할때 지원이라는 것은 어떤 행위가 국가사회적으로 장려할 만할때, 예를 들어 중소기업지원, 또는 벤쳐창업지원 같은 경우에 한하여 지원을 하는 것과 어느 누군가가 사회적 약자로서 생활에 어려움을 겪을때 실질적인 생계를 돕기 위해서 하는 지원으로 나눌 수 있다. 전자의 지원은 장려이고 후자의 지원은 배려이다.
군필자들은 자신의 정당한 의무수행과 국가사회에 대한 봉사에 대해 떳떳하고 당당하게 보상을 요구할 수 있는 것이 아니라 이것저것 눈치 봐가면서 눈치밥이나 얻어먹는 지원대상자로 전락하고 만 것이다. 이러한 지원책에 감지덕지할 필요없다. 진정 자존심이 있는 군필자들이라면 당장에 거론되고 있는 모든 지원책을 거부하고 항거하여 싸워야 할 것이다. 정당하고 떳떳하고 당당하게 보상을 요구해야 할 일이지 엎드려 절받기의 지원에 눈물 흘리며 감사할 일이 아니라 이 말이다.
국민이 착하면 국가가 건방져 진다라고 한다. 얼마나 우리 국민이 우습고 착하게 보였으면 헌법 재판소가 저따위 수작을 아무런 거리낌없이 할 수가 있다라는 말인가. 이것은 군필자들만의 문제가 아니다. 바로 어쩌면 국민 모두의 문제가 될 수도 있는 것이다. 대한민국의 국민 모두는 이렇게 저들로 인해 단지 국가가 필요하면 사용하고 필요없으면 버려지는 도구로 전락하고 있는 것이다.
헌법을 개정하는 한이 있더라도 군필자에 대한 보상은 관철하여야 한다. 그야말로 징병거부운동이라도 요원의 불길처럼 타올랐으면 하는 바램이다.
지난 글에 이어서 이번에는 헌재가 판결한 군가산점이 왜 남녀차별제도인가 하는 부분에 대해 고찰해 보도록 하겠다. 이 부분에서는 앞에서도 밝힌 바와 같이 동일 사건에 대한 미연방최고법원의 판결문이 비교대상으로 제시될 것이나, 영어원문은 본 글의 분량을 감안하여 실지 않을 것이며 미연방법원의 판결문은 따로 별첨하여 올리도록 하겠다.
────────────────────────────────────── (나) 평등권 침해여부 가산점제도로 인하여 청구인들의 평등권이 침해되는지 여부를 본다. 1) 차별의 대상 가산점제도는 제대군인과 제대군인이 아닌 사람을 차별하는 형식을 취하고 있다. 그러나 제대군인, 비(非)제대군인이라는 형식적 개념만으로는 가산점제도의 실체를 분명히 파악할 수 없다. (중략. 대다수 군필자는 남성이고 미필자의 대다수는 여성이라는 내용임) 그러므로 먼저 무엇보다도 가산점제도는 실질적으로 남성에 비하여 여성을 차별하는 제도이다.(중략) 이 사건 심판기록에 편철된「병역처분자료 통보」에 의하면 1994년부터 1998년까지 5년간 현역병입영대상자 처분을 받은비율은 81.6%에서 87%(보충역은 4.6%에서 11.6%, 제2국민역은 6.4%에서 9.8%, 병역면제는 0.4%에서 0.6%)까지 이르고 있음을 알 수 있는데, 이는 우리나라 남자중의 80%이상이 제대군인이 될 수 있음을 나타내는 것이다. 이와 같이 전체 남자중의 대부분에 비하여 전체 여성의 거의 대부분을 차별취급하고 있으므로 이러한 법적 상태는 성별에 의한 차별이라고 보아야 한다. ──────────────────────────────────────
이에 대응되는 미연방법원의 판결문을 한번 비교검토해 보도록하자.
────────────────────────────────────── 3. 동 법률에서의 "군필자"의 정의는 성별에 대하여 항상 중립적이었고 매사추세츠 주가 군필자의 지위를 군복무를 필한 여성을 포함하는 것으로 일관되게 정의해온 것은 별론으로 하더라도, 동 법률은 어떤 경우라도 성별에 근거한 구분으로서만 설 명될 수 있는 성격의 것이 아니다. 상당한 수의 군미필자들이 남성들이며, 모든 군미필자들 - 여성뿐만 아니라 남성들도-이 불이익을 받게 되는 상황에 처하는 것 이다. 매사추세츠주 법에 의한 구분은 단순히 군필자와 군미필자에 대한 구분인 것이지, 남녀간의 구분이 아니다 4. 매사추세츠주가 군필자들에게 우선권을 부여한 것이 여성을 위한 차별을 목적으로 한것은 아니다. (중략) 매사추세츠주 군필자의 우선권을 창설하고 확대하는 입법행위 전체를 고려할 때, 그 법률은 그 목적하는 바 그대로이다: 즉 성별여하를 불문한 군미필자에 대한 군필자의 우선권이지, 여성에 대한 남성의 우선권이 아닌 것이다 ──────────────────────────────────────
글을 이어나가기에 앞서 미리 밝히는 일이지만 본인은 미국의 판례가 이러하니 그것을 따라야 한다라는 사대적 사상을 가지고 이 문제에 접근하는 것은 아니다. 단순히 비교검토의 대상으로 삼을 수 있는 것이며, 우리는 이 두가지 사안에서 현격하게 드러나는 한국과 미국의 법관들의 시각차이만 발견하면 되는 일이다. 또한, 각기 다른 국가의 사정을 감안할 때 분명히 그 사정상 동일사안에 관련하여 다른 판결이 내려질 수도 있는 것이란 점은 인정하는 바이나, 한국과 미국의 경우에 있어 차이가 나는 다른 사정이라 할 것 중 극명한 것은 미국은 모병제이고 한국은 징병제라는 사실과 미국은 잘 사는 나라 이른바 선진국이고 한국은 그렇게 잘살지는 못하는 나라 이른바 중진국 정도라는 사실, 또한, 이 사건에 한가지 더 차이를 지적하라면 미국은 그래도 여권신장이 한국 보다는 훨씬 더 이루어진 나라라하는 점을 들 수 있을 것이다. 아무래도 이 문제가 여권에 관한 문제로 불거지다 보니 과연 우리나라보다 여권신장이 더 앞선 미국에서는 동일사안을 어떻게 바라보는가 하는 점은 시사하는 바가 매우 크다라고 할 것이다.
먼저, 대한민국 헌법재판소의 군가산점이 남녀차별인지에 대한 여부를 가리는 판결문은 그 제도 자체가 가진 목적에 불문하고 그 결과가 대다수의 남성과 대다수의 여성에게 적용된다라고 하여 이는 남녀차별적 제도라고 못 박고 있다. 그러나, 미연방법원은 군필자에도 여성이 포함되고 미필자에도 남성이 포함되는 만큼 이러한 구분은 단순한 군필자 대 미필자의 구분일 뿐이지, 남자와 여자를 구분한 것은 아니다라고 판결하고 있다.
더 나아가, 미국의 판례에 따르면 그 입법정책에 있어 정책입안자가 (차별하고자 하는)결과가 의도되지 않았다 하더라도 "특정그룹에 대한 부정적영향"이라는 이유로 선택하거나 추인한 경우에도 차별제도라 할 수 있는 것인데 이른바 위의 사안은 그것에 해당한다라고 볼 수도 없고 아무리 그 고의성을 검증한다 하더라도 "특정그룹에 대한 부정적 영향에도 불구하고" 선택하거나 추인한 경우라고 밖에 할 수 없기 때문에 이것까지 차별이라고 말 할 수는 없다라고 판결하고 있는 것이다.
즉, "차별적 목적" 이란 그 목적 자체가 차별을 의도하든지, 아니면, 목적은 차별이 아니나 정책입안자가 그 목적을 차별적 목적으로 이용하고자 하는 고의적 의도가 숨겨져 있다라고 인정되는 경우에 해당하는 것이지, 그것이 차별이 될 가능성도 있지만 그것에 불구하고 선택한 것 까지 차별적 목적의 범주에 포함시킬 수는 없다라는 해석이다.
열길 물속은 알아도 한길 사람속은 모른다는 속담이 있거니와 과연 가산점 제정의 목적이 비록 그 형태는 군필자에 대한 우대라는 합리적 정당성을 가지고 있다(이 부분은 헌재판결문에서도 인정하고 있는 부분)라면 과연 당시 정책입안자가 이러한 합리적 정당성을 차별적 목적으로 이용하고자 하는 의도가 있었는가 없었는가 하는 부분은 많은 논란의 대상이 될 수 있을 것이다.
그러나, 이것은 입법제정 당시의 시대상황에 비추어 본다라면 어느정도 정책입안자의 숨겨진 의도까지 반추해 볼수도 있는 문제이다. 군가산점제도가 시행된 것은 1961년초(정확한 날자에대해 본인은 모름)로 알고 있으며 그 당시의 시대상황에서의 한국은 여성의 사회진출이 그리 활발하지는 않은 때였으므로 정책입안자가 군필자우대라는 합리적 정당성을 차별적 목적으로 이용하기 위해 선택하고 추인했을 가능성은 실로 희박하다라고 할 것이다. 그 정책입안자의 고의에 대해 최고도로 확대해석한다라면 정책입안자가 멀지 않은 미래에 여성의 사회진출이 활발하게 늘어날 것을 예측하여 미리 이런 차별적 조치를 취했다라고 추론하여야 할 것인데, 이는 그야 말로 억측에 지나지 않는다 할 것이다.
고로, 대한민국 헌법재판소는 그 제도 또는 법의 목적하는 바가 정당한가 부당한가 또는 고의적인가 아닌가에 불문하고 단지 그 결과가 여성에게 불리하게 나온다하여 이것을 차별적 제도로 인정한 것에 불과하다 할 것이니, 이 점은 아무리 애국심과 민족적 자긍심을 발휘하여 좋게 이해하려 노력한다 하더라도 대한민국헌법재판관들의 그 단순논리는 차마 남 부끄러워 입에 담지도 못할 정도라 하겠다.
앞으로 모든 정책입안자들은 가장 먼저 혹여라도 그 정책이 여성에게 불리하게 작용하지는 않을지 현재 뿐만 아니라 미래의 상황까지도 예측하여 결정하여야 할 것이며, 또한 그것이 여성전체를 불리하게 하는 것이 아니라 헌재가 밝힌바와 같이 대다수(이 대다수란 개념은 최소 과반수 이상을 의미함) 여성에 해당한다라면, 역시 정책을 입안하지 못한다라고 할 것이다. 즉, 무조건 어떤 정당한 합리적 목적성을 갖고 있다한들 그것이 의도튼 의도치 않든 결과가 여성에게 불리하게 작용한다라면 절대로 시행해서는 안된다라는 것이다. 또한, 현재 시행되고 있는 법, 또는 제도들 모두 위에 해당한다라면 마땅히 전부 다 폐지되어야 할 것이다. 실로 엄청난 평등권과 평등의식에 대한 유린이라 아니할 수 없을 것이다. 세계에서 이렇게 여성을 우대하고 무조건적으로 보호하는 나라는 아마도 대한민국 밖에 없을 것이라 여겨진다. 대한민국의 헌법재판소와 미국의 연방최고법원의 판결문을 비교했을 때 과연 어느 나라가 더 여성을 우대하고 있는가는 극명하다라 할 것이다. 앞으로 여성운동을 하는 사람들 입에서 대한민국은 세계에서도 여성을 차별하는 것으로 악명 높은 여성인권후진국이라는 소리가 쏙 들어갈지 지켜 볼 일이다.
이러한 헌재의 기계적이고 획일적인 평등관은 분명 우리 사회의 합리적 차별타파에 관련된 담론들을 여지 없이 교란시켜 버릴 것이고, 이제 앞으로 우리는 그 제도의 정당성에 관계없이 여성에게 불리하다라면 무조건 위헌소송으로 끌고가 폐지시켜 버리고야 마는 사람들로 인한 집단이기주의의 창궐에 의한 몸살을 앓게 될 것이다.
여기서 더 나아가 헌재는 혹여 이러한 단순논리에 의해 남녀차별로 판결하였다라는 비판에 직면할 것이 두려웠던지, 이 문제를 남성간의 군필자와 미필자 사이에도 평등권에 위반하는 것이라고 설파하고 있는데 그 본문을 조금 더 살펴 보자.
────────────────────────────────────── 다음으로 가산점제도는 현역복무나 상근예비역 소집근무를 할 수 있는 신체건장한 남자와, 질병이나 심신장애로 병역을 감당할 수 없는 남자, 즉 병역면제자를 차별하는 제도이다. 현역복무를 할 수 있느냐는 병역의무자의 의사에 따르는 것이 아니라 오로지 징병검사의 판정결과에 의하여 결정되는바(병역법 제11조, 제12조, 제14조), 질병이나 심신장애가 있는 남자는 아무리 현역복무를 하고 싶어도 할 수 없고 그 결과 제대군인이 될 수 없어 가산점 혜택을 받을 수 없기 때문이다. 마지막으로 가산점제도는 보충역으로 편입되어 군복무를 마친 자를 차별하는 제도이기도 하다. 보충역 판정여부는 신체등위, 학력 등을 감안하고 또 병역수급의 사정에 따라 정해지는 것으로서(병역법 제5조 제1항 제3호, 제14조) 이 또한 본인의 의사와는 무관하다. 보충역으로 편입되는 자는 병역의무 이행의 일환으로 일정기간 의무복무를 마치더라도(보충역은 공익근무요원, 공익법무관, 공중보건의사, 전문연구요원 또는 산업기능요원으로 복무한다) 그 복무형태가 현역이 아니라는 이유로 가산점혜택을 받지 못하는 것이다. ──────────────────────────────────────
이렇게 판결에 덧붙이면 아마도 다수의 군미필자인 남성 또는 보충역의 지지를 얻을 것으로 착각했나 본데, 이것 정말 지지를 얻을 수 있는 것일까 살펴보자. 조금 깊이 있게 들어가 보자. 헌재의 재판관들이 인간의 존엄성과 인간의 행복추구권이라는 헌법상의 이념과 인간의 주체적 자아실현의지라는 사회학적 인간관이 얼마나 결여되어 있는지 단순히 기계적인 인간관으로 함부로 재단할 정도로 철저히 무장하고 있는가를 여실히 드러내 주는 대목이 바로 징병검사에 응하는 인간의 의지라 할 것이다. 헌재는 단순히 징병검사는 현역에 입영 가능한가 아닌가를 따지는 마치, 가축에 등급을 매기는 행위에 비교할 수 있을 정도로 국가가 개인을 가늠하는 하나의 요식행위로 파악하고 있을 뿐, 인간이 병역의 의무 수행에 접하여 어떻게 자신의 존엄성을 지키고 행복을 추구하며, 개인의 자아를 실현하고자 하는가에 대한 인간 주체적인 의지를 완전히 도외시하고 있다라는 것이다.
앞선 군복무 보상에 관련된 대목에서도 병역은 단순히 국민의 신성한 의무이무로 속된 말로 "까라면 까는 것" 이라고 요약했고 징병검사 역시도 "등급을 나눠 주면 나눠주는데로" 라고 요약하면서 그야말로 국가적 의무 수행에 있어서 국민인 인간을 가축에나 비유할 수 있을 정도로 그 주체적 의지를 무시하고 있는 것이며 이러한 인간관은 그야말로 기계적인간관, 즉, 하나의 국가의 부속물 정도로 밖에 여기지 않는 의식의 산물이라 할 것이다.
실제로 공중보건의, 공익법무관, 전문연구요원, 공익근무요원 등이 개인의 의지없이 국가가 그렇게 하라라고 해서 그냥 단순히 따르는 것은 아니지 않은가. 위에 해당하는 대부분의 사람들은 자신의 주체적 의지로 위에 해당하는 의무수행으로서 병역을 대신하고자 하기 위해 주체적으로 노력하고 국가에 요구했던 사람들이라 할 것이니 그것은 바로 그들이 대다수가 위의 보충역에 편입될 요건이 안돼 병역을 택할 수 밖에 없었던 것에 비추어 당연히 혜택을 받았다라고 해야 할 것이다.
그러한 혜택 받은 이들과 그런 혜택을 받지 못한 이들을 또 다시 기계적이고 획일적인 평등관으로 재단하고 있다 할 것이니, 앞의 남녀차별론에서의 평등관과 위의 남성들간의 평등관을 살펴 볼 때, 헌재재판관들의 평등 이념에 대한 이해수준이란게 과연 어떤 수준인지 미루어 짐작하고도 남음이 있다라고 하겠다.
"같은 것은 같게 같지 아니한 것도 무조건 같게" 이게 헌재재판관들의 평등관이다. 박찬호는 아마도 이렇게 말할 것이다. "분복무를 면제받은 나랑 다른 병역의무를 수행한 사람들이랑 평등하게 대접받아야 한다라구요? 에이, 농담이시겠지요?"
다음은 평등권 위반에 관련된 심사척도에 관련된 논술과 가산점이 어떻게 여성의 공무담임권을 침해하는가에 대한 논술이 이어지는데 이러한 판결은 위의 군가산점제도가 헌재에 의해 남녀차별적 제도이다라고 규정된 상태에서 그것을 전제로 이어지는 것들이니 만약, 군가산점이 남녀차별제도가 아니라면 따로 검증해볼 이유도 없는 사안들이라 할 것이므로 구태여 일일이 열거하며 따지지는 않도록 하겠다.
다음, 군가산점의 실질적인 평등권 위반사례가 이어지는데 이는 과연 군가산점이 얼마나 명백하게 여성을 차별하고 있는가 그렇지 아니한가를 따져보는 매우 귀중한, 소위 말하는 재판에 관한 판결에 함에 있어 증거주의에 입각한 "증거" 들이라 할 것이니 이 점에 대해서는 과연 헌재의 증거채택이 신빙성이 있는가 하는 부분에 대해 깊이 따져 보아야 할 것이고 이러한 증거에 대한 정확한 검증은 바로 판결의 정당성에 관련한 문제로 직결될 수도 있는 부분이니 만큼 주의깊게 성찰하여야 할 것이다.
특히나, 이런 헌재가 예시하고 있는 증거들은 폐지론자측에서도 자신들의 주장을 정당화시키기 위해 자주 인용하는 구절이라 할 것이니, 유지론자측에서는 이러한 채택된 증거들의 허구성에 대해 낱낱이 파헤침으로서 저들 주장의 모순들을 공략해야 할 것이다. 가장 흔하게 예시되는 증거를 한번 살펴보자.
────────────────────────────────────── 가산점제도의 영향력은 통계상으로도 여실히 드러난다. 심판기록에 편철된「합격자의 과목별 성적표」에 의하여 1998년도 7급 국가공무원 일반행정직 채용시험의 경우를 분석하여 보면, 합격자 99명 중 제대군인가산점을 받은 제대군인이 72명으로 72.7%를 차지하고 있는데 반하여, 가산점을 전혀 받지 못한 응시자로서 합격한 사람은 6명뿐으로 합격자의 6.4%에 불과하며, 특히 그 중 3명은 합격선 86.42점에 미달하였음에도 이른바 여성채용목표제에 의하여 합격한 여성응시자이다. 그러므로 가산점의 장벽을 순전히 극복한 비제대군인은 통틀어 3명으로서 합격자의 3.3% 에 불과함을 알 수 있다. ──────────────────────────────────────
결론적으로 말해 헌재판결문의 이 부분은 명백한 사기다. 지금부터 이것이 사기다라는 것을 집중적으로 논증할터이니 주의 깊게 읽어 보시기 바란다.
7급 행정직 합격자 99명 중 72명이 가산점을 받았고, 전혀 받지 못한 합격자가 6명이며, 그중 3명은 그나마 여성채용목표제에 의한 합격자라 밝히고 있다. 그런데, 72명의 가산점 혜택자와 그렇지 않은 6명의 합격자를 제외한 나머지 99명중 21명은 과연 어디에 해당하는가 설명이 없기에 그 점이 의아스럽긴 하지만, 아마도 그들은 국가유공자 또는 각종 자격소지자 등의 다른 가산점을 받았던 이들일거라 유추하여 가정해 인정한다손 치더라도, 중요하게 짚고 넘어가야 할 점은 위에 밝힌 가산점 혜택자 72명을 전부다 실질적인 가산점 혜택자로 보아야 할 것인가 하는 부분이다.
당사자적격을 따지는 부분에서도 이미 밝혔지만 가산점의 수혜자는 가산점을 받은 것 그 자체가 아니라 가산점에 의해 당락권에서 합격의 여부가 가려진 이들에 한해야 한다고 할 것이다. 이렇게 합격자가 가산점을 합산하지 않았다 하더라도 합격권에 든 경우와 가산점을 받았으나 합격권에는 들지 못한 이들까지 통틀어서 가산점 혜택자라고 바라본다라는 것은 가산점의 실질적 효력을 도외시한체 그것의 형식적 효력만을 바라보는 한마디로 겉만 보고 판단하는 무지한 처사라 할진데 이는 실제로 수많은 폐지론자들이 그대로 관철하고 있는 모순된 주장과 일맥상통한다라 할 것이다.
즉, 실제로 가산점의 혜택을 받는 것은 군필자 전체가 아니고 그 중 가산점이 적용되는 시험에 응시하는 소수이며 또한 그 응시한 소수들 중에서도 당락권에 근접해 실질적인 가산점 헤택을 받은 이들, 즉 소수 중에서도 소수에 해당한다라는 사실이고 이는 거꾸로 가산점 혜택을 못받는 미필자들 중에서도 동일 시험에 응시한 소수 그리고 그들 소수 중에서도 당락권에 들어가 가산점 때문에 탈락한 소수 중의 소수의 이해관계에 걸린 문제이기 때문이다.
즉, 가산점이 군필자에게 주어지고 미필자에게 안 주어진다라고해서 그 실질적인 가산점의 효력(당락결정)이 군필자 전체와 여성 전체에게 심각하게 작용하는 평등권의 문제는 아니라 할 것이다.
이러한 군필자 소수 중의 소수와 미필자 소수 중의 소수의 문제를 전체 남성과 여성의 문제로 바라보는 시각이 참으로 이해할 수 없을 정도로 지나친 확대해석이라 아니 할 수 없을 것이고 또한 군필자들이 받는 이러한 아주 자그마한 혜택 마저도 자신들의 아주 자그마한 손실을 절대 감수할 수 없다라는 사고이니 참으로 이 정도도 관용하지 못하겠다라는 그 옹졸함에 혀를 내두르지 않을 수가 없다라 할 것이나 하여튼간에 아무리 소수 중의 소수의 군필자와 여성이 겪는 불합리라 하여도 어쨋든 존재하는건 사실이니 더 이상 여기서는 따지지 않고 넘어가 보자.
아무튼 단순통계수치로 72:6이라는 엄청난 불평등으로 묘사하며 72명 전체를 가산점 혜택으로 인해 합격한 이들로 인정하고 있지만, 정확하게 따지자라면 그 72명중 합격권에 들었던 자들 가운데 가산점의 혜택으로 다른 사람을 탈락시키고 합격한 자들에 한하여 구체적 수치를 밝혔어야 할 것이며, 분명 이러한 식의 엉성한 증거는 아마도 가장 하급법원에 가져간다 하더라도 유효한 증거로 인정받기는 힘들다 할 것인데, 헌재는 이것도 따지지 않고 인정해 줬다. 헌재의 관대한 정신이 돋보이는 순간이기는 하나, 헌재의 관대함은 여기서 그치지 않는다.
여성합격자 6인 중 그나마 3인은 여성채용목표제에 의한 합격자라고 밝혔다. 그렇다면 여성채용 목표제가 무엇인지 다시 살펴보지 않을 수 없다. 미리 언급하지만, 여기에 그 엄청난 사기의 진실을 밝힐 열쇠가 있다. 판결문에 언급한 여성채용목표제 관련 부분을 인용해 보자.
────────────────────────────────────── 라) 이른바 여성공무원채용목표제와의 관계 여성공무원채용목표제(이하 "채용목표제"라고 한다)는 공무원임용시험령 제11조의3, 지방공무원임용령 제51조의2에 근거를 두고 1996년부터 실시되었는데, 행정 외무고등고시, 7급 및 9급 국가공무원 채용시험 등에서 연도별 여성채용목표비율을 정해놓고(7급 공채의 경우 1996년 10%, 1997년 13%, 1998년 15%, 1999년 20%, 2000년 20%, 2001년 23%, 2002년 25%, 9급 공채의 경우는 1999년 20%, 2000년 20%, 2001년 25%, 2002년 30%), 여성합격자가 목표비율 미만인 경우 5급 공채는 -3점, 7,9급 공채는 -5점의 범위내에서 목표미달 인원만큼 추가로 합격처리하는 제도이다. ──────────────────────────────────────
위의 설명에 따르면 98년 7급공무원 시험에 있어서는 합격자의 15%내에서 합격선의 -5점의 범위 내에서 여성의 채용 목표를 채워야 한다라는 소리다. 묘하게도 채용목표제의 감점 보완율이 가산점을 의식한 것인지는 몰라도 -5점이라는 사실이 대단히 흥미롭거니와 이러한 혜택을 받은 이가 98년 시험에서 단 3명 뿐이라는 사실에 우리는 주목할 필요가 있다.
여성채용목표제에 따르면 98년 합격자 99명 중 15%인 최소 14명은 여성으로 채워야한다라는 것인데, 왜 6명 밖에 채우지 못했을까? 결국 -5점 범위내에 속하는 여성이 3인 밖에 없었다라는 소리다.
자, 따져 보자. 합격선이 가령 86점이라면 군필자는 81점만 획득하면 가산점 혜택으로 합격할 수있다라는 말이고, 여성도 역시 81점만 획득하면 여성채용목표제에 의한 혜택으로 15% 한도에서 합격할 수가 있다라는 소리다. 결국 98년 7급 행정직 공무원 시험에서는 군필자건 여성이건 간에 같은 점수만 얻으면 여성의 15% 범위내에서는 서로간에 전혀 차별이 생기지 않는 상황이었다 이 말이다. 여성채용목표제에 의해 합격된 3명은 바로 군가산점이 적용되지 않았을때 남성보다 먼저 합격할 가능성이 있었다라는 의미이고 이것은 결국 72명의 가산점 혜택을 받은 이들 중 단 3명만이 가산점의 실질적인 효력으로 인해 여성 보다 먼저 취업우선권을 얻었다라는 말이며 나머지 69명은 구태여 가산점을 받지 않았더라도 무난히 합격권에 들었다라는 말이 되는 것이다. 그런데 이들 69명 조차도 헌재는 가산점에 의해 합격한 이들로 몰아갔다.
결과를 따져 본다라면 99명의 합격자 중 군가산점의 실질적 혜택을 입은 당사자는 겨우 3명 뿐이고 나머지 72명(가산점적용자69명+미적용자3명)은 전혀 가산점에 관계없이 정당한 실력으로 합격한 사람들이라 할 수 있을진데, 이러한 이들을 마치 가산점에 의해 합격한 것처럼 오도한 헌재의 판결문은 69명의 명예를 심각하게 훼손한 결과가 될 수도 있다라고 하겠다.
정확하게 한번 따져본다라면 1) 가산점 여부와 관계없이 합격한 사람 72명 약 72% 2) 가산점 헤택으로 합격한 사람 3명 약 3% 3) 여성채용목표제로 합격한 사람 3명 약 3% 4) 확인 불가능한 사람 21명 약 21%
그런데도 위의 결과를 가지고 "가산점의 장벽을 순전히 극복한 비제대군인은 통틀어 3명으로 합격자의 3.3%에 불과함" 이라는 사기를 헌재는 치고 있는 것이다. 비제대군인에 한해 본다라면 맞는 말이지만, 전체적으로 본다라면 가산점 없이 합격한 이들이 72%에 이른다라는 것과 다른 가산점을 부여 받은 이들까지 합치면 군가산점과 전혀 관련없이 합격한 이들이 무려 97%에 이른다라는 이 명백한 사실을 헌재는 과연 몰랐을까? 헌재는 이렇게 단순한 사실을 파악 못하고 어째서 가산점 적용대상자 모두를 가산점의 혜택으로 합격된 이들로 몰아갔을까? 어떻게 이렇게 엄청난 사기가 가능하다라는 말인가?
실질적으로 가산점에 의해 당락이 결정된 이들은 겨우 3%에 불과하다라고 할진데, 과연 이러한 결과를 가지고 가산점이 실질적으로 여성의 응시기회를 박탈하여 직업의 세계에서 몰아내는 가혹한 결과를 초래한다라는 청구인의 주장과 헌재의 판결을 어느 누가 인정할 수가 있겠는가? 30%의 합격도 아니고 단, 3%의 합격이 뒤바뀐 사실을 가지고 말이다. 아마도 많은 사람들이 헌재의 사기수법에 깜빡 속아 넘어갔을거라 본다. 단순한 72:6이라는 엄청난 차별적 수치에 놀라 유지론자들도 이 부분에서 만큼은 "이건 너무 심하군" 하고 고개를 가로저었을 사람도 많았으리라 생각한다. 여러분들은 모두 헌법재판소의 머리 좋은 재판관들에게 속은거다.
청구인과 헌재와 폐지론자들의 주장대로 가산점 5%가 그렇게도 높아 도저히 극복하기 어려운 장벽이라 한다라면 99명 중 최소 72명이 가산점 부여여부에 관계없이 합격했다라는 것은 무얼 의미하는가? 곱씹어야 할 부분이다. 결국 가산점제도는 설사 그것이 남녀차별제도였다 하더라도 그 실질적인 위력이 그렇게 크지는 않았다라는 것을 위의 사례가 반증한다.
또한, 더 우스운 것은 군가산점인 +5점이 당락에 결정적으로 영향을 미치며 극복하기 힘든 장벽이라 주장하는 폐지론자들이 어째서 반대로 -5점의 범위내에서 구제해주겠다라는 명백한 혜택을 주었음에도 불구하고 그 목표인 15% 조차도 채우지 못하고 겨우 3명이 그 구제를 받았는지 조롱 삼아 따져 보고 싶은심정이다. 혹여, 군가산점제도가 존재하지 않았다라면 더 많은 여성이 합격할 수 있었다라고 주장할 수도 있는 일이다. 그것이 이기적인 욕심이든 아니든 분명 수긍 가능한 사실은 사실이니 만큼 인정할 수 밖에 없겠으나, 그렇다라면 청구인들의 주장을 다시한번 살펴보자.
공무담임권을 보장함은 능력주의에 합당한 선발기준을 마련함으로써 모든 국민에게 그 능력과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 동등한 기회를 보장한다라는데 있으며, 이러한 공무원 선발기준에 제대군인이라는 가산점을 부여하여 헤택을 주는 것은 부당하다라고 주장하는 사람들이 어째서 공무담임권에 여성이라는 이유로 혜택을 주는 여성채용목표제는 정당하다라고 우기는지 이것도 한번 진정으로 물어보고 싶은 이야기다.
물론, 위의 사례가 모든 공직시험의 결과와 똑같이 나올 것이라 볼 수는 없을 것이라 하겠으나, 적어도 청구인과 헌재가 저 사례를 대표적 사례로 뽑았을 때에는 저것이 가장 피해가 극심했던 때라는 추론이 가능할 것이기에 위의 제시된 사례를 뒤집어 본다라면 결국 저들의 주장이 완전 허구임이 백일하에 드러나는 것이라 잘라 말할 수도 있는 문제이다.
아무튼간에 헌법재판소가 제시한 98년 7급공무원시험의 합격자 통계에 의한 결과는 그것이 군가산점에 의한 심각한 차별적 사례로 채택되기에는 심각할 정도로 증거효력이 불충분하다라 할 것이며, 이러한 증거사례에 대한 철저하지 못한 검증은 그것이 만약 헌법재판관들이 무지하여 깨닫지 못했다라면 심각하게 그들에 대한 자질검증이 따라야 할 것이고 만약 알면서도 의도적으로 청구인들에게 유리하게 증거를 조작하여 채택하였다라면 역시 헌법재판관이라는 지위를 이용하여 헌법질서를 유린한 경우에 해당한다라 할 것이므로 업무상배임행위에 해당한다라 할 것이다.
본인같이 미력한 소시민도 어렵지 않게 발견할 수 있는 위 증거사례의 모순을 설마 대한민국 최고의 권위를 자랑하는 헌법재판소의 재판관들이 무지하여 몰랐다라고는 도저히 믿기지 않거니와 이는 분명히 고의적으로 일방을 편들어 주기 위해 저질러진 사기라는 심증을 본인은 갖고 있으며 이러한 심증은 헌재판결문 전체에 걸쳐서 나타나는 일방을 불리하게 일방을 유리하게라는 기본 흐름과 그 맥을 정확하게 일치시키고 있다라고 할 것이다. 즉, 헌법을 군필자에게는 최대한 불리하게 적용하고 여성에게는 최대한 유리하게 해석하여 적용하고 있다라는 말이다. 당사자적격을 가리는 부분에서 남녀차별을 가리는 부분, 그리고 증거사례에 이르기까지 어느곳 하나 이러한 혐의로부터 자유로운 곳은 없다.
헌재가 제39조 제2항 "누구든지 병역의무 수행으로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다" 를 위의 경우의 반만이라도 너그럽게 관용적으로 확대해석해 주었더라면 정말 양쪽을 다 너그럽게 해주었다라고 인정해 줄 수도 있었다.
────────────────────────────────────── 4. 결 론 그렇다면 제대군인지원에관한법률 제8조 제1항 및 제3항, 동법시행령 제9조는 청구인들의 평등권과 공무담임권을 침해하는 위헌인 법률조항이므로 관여재판관 전원의일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 1999. 12. 23. 재 판 장 재 판 관 김 용 준 재 판 관 김 문 희 재 판 관 이 재 화 주 심 재 판 관 정 경 식 재 판 관 고 중 석 재 판 관 신 창 언 재 판 관 이 영 모 재 판 관 한 대 현 재 판 관 하 경 철 ──────────────────────────────────────
자랑스럽게도 전원합치하여 군가산점을 남녀차별로 몰아가 폐지시켜버린 위 재판관 9인의 이름을 청구인을 비롯한 여성단체의 이름과 함께 기억 속에 남겨두어야 할 것이다.
몇몇분들의 이의제기가 있었습니다. 미확인된 21명 중 여성이 한명도 없다란걸 어떻게 속단하냐고 말이지요. 저 역시 아차 싶기도해서 직접 행정자치부자료를 뒤져 보았는데, 이런 전혀 또 엉뚱한 자료가 나오더군요.
행자부자료에 따르면 98년 7급 일반행정직의 합격자수는 82명 이랍니다. 아쉽게도 남녀비율이나 가산점 여부는 통계에 잡히지 않았구요. 일단, 귀신이 곡할 노릇이긴 합니다. 왜 헌재의 99명과 행자부의 82명이란 통계자료에 상당한 갭이 발생하는지 말입니다.
이거 확실하게 밝힐라면 조금 더 알아봐야 할 것 같습니다. 그리고 제가 미확인된 21명에 여성이 포함되었을 수도 있다란 사실을 간과한체 속단했던 것을 인정합니다. 아직 분명한 사실이 밝혀지지는 않았지만 저의 게산 역시 분명하지는 않았다는걸 인정하면서 사과의 말씀 올립니다. 죄송합니다.
< 나와 우리 아내 - 어떤 교사 >
나와 우리 아내는 소위 캠퍼스 커플이다. 같은 학교 같은 학과를 나와 같은 직장에 다닌다 소위 부부교사이다 아내와 나를 비교해 보자 나: 1988년 3월 발령 아내: 1985년 3월 발령(군대생활은 27개월 했지만 복학및 발령시기등으로 정확히 3년의 차이가 난다) 나: 1983년 부터 1985년 까지 마이너스 200000원 정도 수익 아내: 1985년 부터 1988년 까지 다른 수익은 빼고 저축한 돈만 1000만원 나: 현 경력 14년 3개월 아내 : 15년 나: 교직경력 : 12년 아내 : 15년 나: 31세에 1정자격 획득 아내 : 27세에 1정자격획득 나: 아직까지 부장교사 한적 없음. 아내 : 부장교사 3년(나보다 아내가 능력이 있는지는 모르지만 내가 부장교사가 되지 못한 밝혀진 주요원인은 교직 경력이 짧은 것임 ) 나: 해외연수 경험 전무 아내: 호주및 미주 해외연수 2회 (역시 연수를 못간 원인의 가장 큰 것은 교직 경력이 짧은 것) 나: 정년퇴직해도 황조근정 훈장 죽어도 못받음 아내: 황조근정훈장 받음 (역시 교직경력이 짧아서 못받음) 나: 명예퇴직 하고 싶어도 못함 (식솔때문에) 아내 : 언제든지 그만둘 수 있음 나: 보통 퇴근시간 8:00정도 아내 : 퇴근시간 늦어도 6:00 나 : 출근시간 보통 7:30 아내: 출근시간 보통 8:30분 나 : 현재 추간판 탈출증및 퇴행성 관절염 있음 (주 원인은 군 시절 격렬 하게 받은 훈련덕분임) 아내 : 별다른 이상없음 나 : 군 복무로 인하여 별다른 이득은 없음 단지 대한민국 남자로 떳떳히 의무를 다하였다라고 생각되는 자부심만 있음 아내 : 여러가지 다채로운 취미생활을 함 유럽및 일본 배낭여행 그리고 영어회화 ?퓨터등 여러가지 기능을 익힘 나: 93년 까지 매년 여름방학때면 2일 16시간 땀 뻘뻘 흘리면서 예비군 훈련 이후 민방위로 바뀌고 일년에 두번 새벽 6시 소집점검 아내 : 해당 사항 없음 나와 아내는 정확히 호봉수가 6개월 차이납니다 아마 정년퇴직 까지 계속 아내는 저보다 6개월 높은 호봉을 받을 것입니다. 이제 말을 맺습니다. 여러 훌륭하신 분들이 쓰신 것처럼 공무원 시험 가산점 보다는 또 다른 혜택을 받을 수 있도록 해야 한다고 하지만 군 생활 3년을 보상할 수 있는 물질적 혜택을 제 생각으로는 불가능 합니다 정신적으로 군 제대자들에게 자부심을 주는 방법만이 유일한 것입니다 그런면에서 볼 때 헌재의 이 번 결정은 정말 경솔한 것입니다. 제가 저의 아내와 비교해 볼 때 남자라는 이유만으로 교직에서 받는 불평등은 아마 물질로는 환산할 수 없을 것입니다. 여성단체 여러분 여러분들이 생각하는 남녀평등 물론 저도 찬동합니다 그러나 그 대상은 잘 못 고르셨습니다 그저 공무원 시험 가산점 폐지가 여러분들의 이상을 대변해 주는 것은 아닙니다 불쌍한 군인 또는 제대자들의 사기만 죽였을 따름이지요
< 어느 수험생의 이야기 >
전 넷츠고에 가입한지 이제 1년이 넘은 사람입니다. 예전엔 글도 많이 올리고 했지만 이젠 글을 잘 올리지 않습니다. 워낙 상대 비방하는 글이 많고 이상한 냉용의 글이 많아서 전혀 글을 올리지 않읍니다. 그런데 이번엔 글을 좀 올려야 하겠군요.. 솔직히 전 군 가산점제도가 있어야 한다는 쪽에 찬성입니다. 그것이 없어지면 아마 우리나라 공무원의 90%이상이 여성이 될껏이 뻔하기 때문이죠. 아마 2010년 이후에는 이런 제도가 생기지 않을까 합니다. 공무원 남성 몇%의무 채용. 30일자 동아일보 기사를 보니 이런 기사가 나 있더군요. 대구광역시 9급사회복지 공무원 공개 채용에서 군 가산점을 뺏더니 전부 여자가 합격을 했더군요. 군 가산점을 포함시켰으면 7명 모집에 남자 2명이 합격 했을 텐데 가산점을 폐지시켜 적용했더니 전부 여성만이 합격을 했다는.. 솔직히 제가 생각해도 그럴수 밖에 없읍니다. 저도 지금 공무원 시험준비 하고 있읍니다. 저는 부산에 있는 모대학 법대에 다니고 있죠. 이번에 졸업을 했구요. 다른 곳에 취직 할까 생각을 하다가 역시 공무원이 그래도 가장 안정적 이란 생각에 공무원 시험 준비를 했죠. 법대에 다니시는 분은 알거라고 생각 합니다. 지방에 있는 법대생들은 보통 공무원에 많이 응시를 하죠. 저희 과에도 공무원에 응시하는 여학생들이 몇명있읍니다. 그중에 선희라고 하는 여 자가 있는데, 입시 학원에서 1년동안 같이 공부를 해서 지금 같은 과에 다니 고 있죠. 근데 왜 이 여자가 졸업을 않했냐구요. 그애는 2학년이 되자 말자 바로 공무원 시험을 준비 했죠. 그리고는 2학년1학기에 바로 휴학을 하더군요. 1년동안 공무원 시험때 가산점을 부여하는 워드시험을 친다고요. 그리고 기타 다른 시험등도 볼꺼라면서요. 공무원 시험준비 했던 분을 알 겁니다. 워드 자격증 컴퓨터 활용능력 자격증 그리고 정보처리사등 몇몇 자격증을 보유 하고 있으면 공무원 시험에서 가산점을 준다는 사실을요. 근데 이 워드 시험 이라는 것이 2급이나 3급은 솔직히 책만 조금 들여다 보면 시험에 붙죠. 근데 1급은 솔직히 조금 어렵더군요. 이 워드나 기타 시험 한번 칠려면 보통 합격하는데 6개월 이상이 소요되더군요. 그 애는 워드 1급자격증을 소유했더 군요. 근데 전 ...없읍니다. 공무원 시험 준비 하면서 왜 없냐구요? 전 2학년 마치고 바로 군대에 갔죠. 그리고 제대하자 말자 바로 복학했죠. 방학을 잘 맞추면 2년 만에 복학을 할수 있죠.그래서 전 2년만에 복학을 했읍니다. 전 군대 가기전엔 솔직히 공무원 시험에 대하여 공부를 하지 않았죠. 아니 전혀 생각도 하지 않았읍니다. 근데 복학을 하고 와서 보니 일반기업들은 MF로 인하여 거의 공채를 하지 않더군요. 전 그때 부터 공무원 시험준비를 했죠. 학교 공부와 공무원 시험을 병행하려고 하니깐 솔직히 애로 사항이 많더군요. 일단 3학년은 그냥 학교 공부를 했죠. 물론 틈틈히 영어나 기타 공무원 시험 과목을 공부 하면서요. 근데 선희라는 이 여자는 4학년이되니깐 2학기때 휴학을 한번더 하더군요. 영어 공부와 공무원 시험 준비를 한다면서요. 그리고 올해 2학기에 다시 복학을 하더군요. 전 공무원 시험준비도 있지만 졸업 논문이 급하더라구요. 그래서 졸업 논문 쓴다고 허송 세월 보내고 이제 마지막 겨울 방학이 되었죠. 전 지금 부터라도 공무원 준비를 하려고 했죠. 근데 지금 생각해 보니깐 전혀 소용없는 짓이 더군요. 선희는 워드1급자격증에 컴퓨터 활용능력 자격증 등등에 1년 넘게 영어 학원에 다녀서 저 하고 상대가 되질 않더군요. 솔직히 저 시험 봤자 뻔 합니다. 당연히 떨어 지죠..전 2년이란 시간을 날려 버렸죠. 근데 그 애는 2년동안 공무원 시험 준비를 했죠. 여성들이 그러더군요. 군대에서 공부하지 왜 않했냐구.. 저 솔직히 공부할 기회가 없었읍니다. 일 이병땐 그냥 소총수로 있었죠. 그 짬밥에 공부가 됩니까 당연히 안되죠. 했다간 맞아 죽죠. 저만 죽는것이 아니라 제 동기를 비롯하여 제 바로 윗고참까지 맞아 죽죠. 상병달고 나서 저보고 취사병해라고 하더군요. 취사장에 구타사고 일어 나서 취사병들 몇 끌려가서 뭐 밥할 사람이 없다나요..저 취사장 갔죠. 그리고 제대 할때 까지 취사장에서 밥했죠. 일요일도 밥했죠. 설날,추석날,크리스마스등등 밥했죠.솔직히 책 한 권 읽을 시간 없더군요. 여성들은 밥에 잠 안자고 공부 하면 되지 않냐구 하는데 군대에서 밤에 공부 할수 있읍니까? 없읍니다. 만약 공부한다는 핑계로 밤에 불켜고 했다가는 그날 우리 부대 병사들 모두 잠 못자죠. 일직사관이 아마 뺑뺑이 돌릴껄요. 솔직히 취사병뿐만이 아니라 일반 사병도 공부할 시간 없읍니다. 있다면 아마 말년 휴가 다녀와서 한 일주일 정도 있을껄요. 저 지금 친구랑 신세 한탄 한다고 소주 몇병 먹고 이 글 적고 있읍니다. 집에서는 날마다 남자 새끼가 취직도 못하고 이런 소리하죠..결혼한 누나는 가끔 집에 와서 한는 말이 엄마 쟤 용돈 주지 말아요. 저나이 먹으면 지가 알아서 벌어야지 지 나이가 몇인데 아직 까지 부모님에게 손 벌리냐고. 솔직히 조금전에 강물에 뛰어 내릴까 생각 까지 했읍니다. 솔직히 용기가 생기지 않더군요. 술기운에 뛰어 내릴수 있을 꺼라 생각했는데, 강물이 부모님 얼굴이 보이지 뭡니까. 이땅에 살고 있는 남성분들 솔직히 저랑 같은 심정 아닙니까. 공무원 시험 하나 바라보고 있었더니 이젠 아예 꿈도 꾸지 못하겠더군요. 어느 여성분이 올려 놓은 글을 읽어 봤읍니다. 자신의 누나, 여동생이 군가산점 5%때문에 공무원 시험에 떨어진다고 생각을 해봤냐구요. 저 솔직히 그 누나 동생보다 제가 급합니다. 그 누나 동생들 남자들 2년 동안 군대 가 있을때 공부 않고 뭐했읍니까. 저 아래 어떤 글을 보니깐 군가산점 을 100m달리기와 비교해 놓으신 분이 있더군요. 뭐 자신이 아는 사람중 방위를 나와서 만점에 가까운 점수를 받고도 시험에 떨어 졌다구요. 솔직히 이거 헛소리 아닙니까. 공무원 커트라인이 몇점인데 만점 받고도 군가산점 5점 때문에 시험 떨어졌냐구요. 그리고 방위병도 군 가산점이 있다는 사실을 모르십니까. 방위병도 군가산점이 있읍니다. 점수는 낮지만요. 솔직히 이런 세상 살아갈 필요가 있는지 느끼지 못하겠군요.....
혹시 시간이 있으시다면, 저희 싸우홈페이지(www.ssaw.co.kr)에 오셔서 격려의 말씀이라도 한 번 해주시면 정말 고맙겠지만, 어떻게 제가 감히 그런 부탁을 드리겠습니까.
이렇게 긴 글을 다 읽어주신데 대해서 다시 한 번 감사드릴 뿐입니다.
그럼 안녕히 계십시오....이만 줄이겠습니다.
|
