[기고]관습헌법 왜 부인하나?

尹 鶴 변호사 법학박사(헌법학)

보편적으로 인정된 개념
法 아는 이들이 국민 오도
입력 : 2004.10.26 18:11 41'

■ 윤학 변호사
 
신행정수도건설특별법 위헌결정에 대하여 대통령은  수도 문제를 관습헌법에 연결시키는 논리는 처음 듣는다고 했고, 여당대표는 헌법재판소가 헌법을 훼손했다고 비판했다. 민변도 성문헌법 국가에서 무슨 관습헌법이냐관습헌법이 인정되면 기본권 보장이 약화된다고 논평했다. 이런 주장들은 법조인들의 논평이어서 설득력 있게 방송과 인터넷 매체를 통해 급속히 확산되고 있다. 급기야 일부 국민들은 헌법을 멋대로 해석한 헌법재판관들을 탄핵 소추해야 한다고 주장하고 있다.

과연 헌법전(憲法典)에 없는 헌법사항은 없는 것인가?

독일에는 생명권을 보장한다는 기본권 규정이 있다. 그러나 헌법에 생명권 보장 규정이 없는 우리나라에서 생명권을 훼손하는 법을 국회가 만드는 것이 가능할까? 또 국토 양도에 관한 헌법 규정이 없으므로 국회가 국토를 양도한다는 법을 만들면 유효한가?

누구나 이런 질문을 받으면 헌법 개정 절차 이상의 까다로운 절차를 거쳐도 부족할 판에, 국회가 만든 법으로 그런 일이 가능하겠느냐고 펄쩍 뛸 것이다. 이처럼 헌법전에는 없어도 헌법규정과 동일한 효력을 가지는 사항들이 있다. 법학자들은 이를 관습헌법불문헌법으로 그 효력을 인정하고 있다.

만약 관습헌법불문헌법을 인정하지 않는다면 생명권, 휴식권, 건강권과 같이 인간으로서 마땅히 누려야 할 기본권이 단지 헌법에 없다는 이유로 부인되는 무서운 결과를 낳게 될 수 있다. 국회가 헌법에 없는 사항은 얼마든지 입법할 수 있다면 다수당은 그 이해관계를 좇아 국가의 근간도 흔들어 버릴 수 있을 것이다.

세계 85개국은 헌법에 수도에 관한 규정을 두고 있다. 이는 수도를 국가의 기본적 사항인 헌법사항으로 인정하고 있는 까닭이다. 우리 헌법은 감사원, 선거관리위원회는 물론, 감사위원이나 선거관리위원의 임기나 수까지 규정하고 있는데, 수도에 관한 헌법적 중요성이 이들보다 덜한가.

참여연대는 헌재의 논리대로라면 호주제, 동성동본 불혼도 관습헌법이냐며 논박하고 있다. 그러나 국가의 기본사항도 아닌 일반 민사사항이 관습화되었다고 해서 관습헌법이 되는 것은 아니다. 호주제 등이 일반 민사사항임을 알 터인데도 서울이 수도라는 것이 관습헌법이라면, 호주제도 관습화되었으니 관습헌법이 되겠네하고 은근슬쩍 법을 모르는 국민들을 혼동시켜 헌재의 결정을 희화화하면서 반대 세력을 결집하려 하고 있다.

세상 사람들을 잠깐 속일 수는 있어도 영원히 속일 수는 없다. 과거 그들은 악법은 지킬 필요가 없다며 실정법을 무시해도 된다고 독려하면서, 헌법규정에 없는 저항권을 끊임없이 주장하지 않았던가? 그처럼 찬란한 불문헌법 존중의 정신을 내팽개치고 이제는 성문헌법만 존중하겠다고 하는 이유는 무엇 때문인가?

어린 시절 노 대통령이 빈한한 농촌 아이들의 중심에 서서 덜 빈한한 진영읍내 아이들과 편을 가르고, 읍내 아이의 새 가방을 면도칼로 쭉 찢어버렸다는 청와대 홈페이지 자서전 내용이 오늘 따라 더욱 선명히 다가온다. 그르다는 것을 알면서도 왜 남의 새 가방을 찢었는가? 성문헌법과 동일한 관습헌법불문헌법이 존재한다는 것을 잘 알면서도 왜 부인하는가? 그들이 그토록 고치려 했던, 옳고 그름에 상관없이 끊임없이 편을 갈라 동조세력을 만들어 그 중심에 서려 했던 과거 정치인들과 다른 그 무엇을 그들에게서 보고 싶다.