오수용 제주대 로스쿨 교수 등 법률 전문가들, 국토부 취소권 발동 문제제기

▲ 강정해군기지 공유수면 매립공사 정지처분에 대한 법률적 검토 토론회

제주해군기지 공유수면 매립공사 정지처분에 대한 국토해양부의 직권취소 결정을 할 수 있는 지방지치법 169조 1항은 위헌소지가 높고, 특별자치도특별법을 정면 배치되는 독소조항이라는 법률가들이 지적이 나왔다.   

'포럼 제주 인(人)'은 26일 오전 10시 제주대학교 법학전문대학원 모의법정에서 '강정해군기지 공사정지 처분에 대한 법률적 검토'를 주제로 토론회를 개최했다.
이날 토론회는 이경원 교수(행정학과)가 좌장을 맡았고, 오수용 교수가 '강정해군기지 공유수면 매립공사 정지처분에 대한 법률적 검토'라는 주제 발표를 했다. 또 박경신 고려대 로스쿨 교수, 법무법인 도움의 박선아 변호사, 법무법인 J&P Law Group 하주희 변호사가 토론자로 나섰다.
또한 공유수면 매립 공사정지 명령을 앞두고 있어서인지 장성철 제주도 정책기획관 등 고위 공무원도 참석해 눈길을 모았다.
오 교수는 "제주지사가 제주특별법 144조에 의거해 이양된 권한에 근거해 강정해군기지 공유수면 매립공사에 대해 제주도의 자치사무 처리의 일환으로 정지처분을 내리면 국토해양부장관은 그 처분의 법령에 위반된다고 인정될 경우 지방자치법 169조 1항에 근거해서 제주도에 대해 기간을 정해 서면으로 시정할 것을 명하게 되며 그럴 경우 제주지사는 공사정지처분을 집행해서는 안된다"며 "하지만 제주지사가 그 기간에 시정명령을 이행하지 아니하면 국토해양부 장관은 지방자치법 169조 1항에 근거해서 이를 취소하거나 정지할 수 있다"고 밝혔다.
오 교수는 "제주지사의 공사정지처분도 법령에 반하지 말아야 하겠지만 그에 대한 주무부장관의 대응 역시 헌법 및 기타 법률에 위배되지 말아야 한다"고 주장했다.

▲ 강정해군기지 공유수면 매립공사 정지처분에 대한 법률적 검토 토론회에서 오수용 제주대 로스쿨 교수가 주제 발표하고 있다.

오 교수는 공사정지처분과 국토부장관의 취소의 쟁점을 4가지로 꼽았다.

우선 주무부장관의 취소 정지권 행사의 법률적 근거가 되는 지방자치법 169조 1항이 헌법에 반하지 않는가 검토돼야 한다.
둘째  지방자치법 169조 1항이 헌법에 위배되지 않는다 해도 도지사의 공유수면 매립공상 정지처분이 지방자치법 169조 1항의 주무부장관 취소 정지권 발동의 대상이 되는 자치단체장의 명령처분에 해당하는가가 문제되지 아니할 수 없다.
셋째 도지사의 공사정지 처분이 지방자치법 169조 1항의 주무부장관의 취소 정지권 발동은 헌법재판소법 61조의 '국가기관과 지방자치단체 간의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼'이 있는 경우에 해당한다 해도 취소 정지의 요건을 충족할만한 도지사의 위법한 행동이 존재하는가 여부가 다퉈질 수 있다.
마지막으로 주무장관의 취소 정지권 발동은 헌법재판소법 61조의 '국가기관과 지방자치단체간의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 다툼'이 있는 경우에 해당하고 장관의 시정명령 또는 취소 정지가 '헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인(도지사)의 권한을 침해하거나 침해할 현저한 위험'이 있으므로 권한쟁의심판 청구의 사유가 된다는 문제가 된다는 점이다.
오 교수는 "지방자치법 169조 1항은 지방자치단체장의 처분을 감독한 데 그치지 않고 주무부장관이 직권으로 취소 정지토록 함으로써 지방자치단체의 자치권을 제한하고 있는데 이와 같은 자치권에 대한 제한은 감독편의주의에 불과하다"고 비판했다.
오 교수는 "주무부장관의 직권 취소 정지권은 자치권이 달성하고자 하는 공익을 실현하기 위한 수단이 아니며, 공익을 위해 적합한 수단이 취소 정지 말고도 여러가지 있을 경우 그 중 지자체의 자치권을 취소로 침해하는 수단을 선택하지 않을 것이고, 설령 취소 정지가 취소의 침해를 가져오는 수단이라 할 지라도 그로 인해 달성되는 공익보다 희생되는 공익이 현저히 더 크다"며 "사법부의 판단없이 중앙정부의 일방적 판단으로 지자체의 자치사무를 취소 정지함으로써 과잉금지의 원칙이라는 비례의 원칙을 위반한 것"이라고 주장했다.

▲ 강정해군기지 공유수면 매립공사 정지처분에 대한 법률적 검토 토론회

오 교수는 "지방자치법이 지방자치의 핵심영역에 대한 침해가 아니라 할 지라도 모든 국가권력을 구속하는 헌법원칙인 비례원칙의 위반이 있으면 그것만으로도 입법자의 지방자치권은 헌법 위반이 된다"고 강조했다. 

또한 오 교수는 지방자치법 169조 1항이 지방자치의 독소조항이자 중앙집권적 사회로 후퇴시키는 논리적 모순이라고 역설했다.
지방자치법 169조 1항은 '지방자치단체의 사무에 관한 그 장의 명령이나 처분이 법령에 위반되거나 현저히 부당하여 공익을 해친다고 인정되면 시·도에 대하여는 주무부장관이, 시·군 및 자치구에 대하여는 시·도지사가 기간을 정하여 서면으로 시정할 것을 명하고, 그 기간에 이행하지 아니하면 이를 취소하거나 정지할 수 있다. 이 경우 자치사무에 관한 명령이나 처분에 대하여는 법령을 위반하는 것에 한한다'고 규정돼 있다.
하지만 오 교수는 "지방자치법 169조는 헌법 117조와 118조에서 두드러지는 지방분권의 이념을 거부한 것일 뿐만 아니라 중앙정부에 감독권을 부여한 지방자치법 1조에도 위배된다"며 "169조 1항은 중앙정부에 직권취소 정지권을 부여함으로써 민주적 지방자치행정 수행에 필요적이라할 상호 대등관계를 상명하복적 관계로 격하시키고, 중앙집권적 사회로 후퇴시키는 논리적 모순에 빠지게 된다"고 역설했다.
오 교수는 "특별자치도법 6조2항에는 '이 법에 의하여 중앙행정기관의 장 등의 권한을 제주도지사의 권한으로 한 경우(이양되는 권한과 관련된 의무.원칙.기준 및 절차 등을 포함한다) 제주지사의 권한은 해당 법령에 규정된 중앙행정기관의 장 등의 권한으로 보아 해당 법령을 적용한다'고 했다"며 "아무리 169조와 거기에 포함된 장관의 시정명령 및 취소 정지권 발동의 헌법적 법률적 타당을 주장한다 하여도 제주특별자치도법 6조에 따르면 장관과 제주지사는 대등한 관계에 있다"고 밝혔다.
오 교수는 "특별자치도법 144조에 의거해 이양된 권한에 근거한 제주지사의 공유수면 매립공사 정지처분은 지방자치법 18=69조 1항의 국토해양부장관의 시정명령 및 취소 정지의 대상이 되는 자치단체장의 명령 처분에 해당되지 않는다고 봐야 한다"고 주장했다.
공유수면 매립공사 정지처분과 관련해 오 교수는 3가지 시나리오를 얘기했다.
오 교수는 "제주지사가 공사정지 처분의 사유를 면밀하게 검토하지 않고 그 처분을 내릴수도 있다"며 "하지만 지사가 공사정지처분의 사유가 발생했을 때 이에 대해 정치하게 검토한 후 관계 법령에 근거해 법령에 반하지 않는 공사정지 처분을 내린다면 장관은 응당 취소권을 발동할 수도 없고 발동해서도 안된다"고 밝혔다.
오 교수는 "국토부장관이 도지사의 공사정지 처분의 위법함을 억지 강변하며 취소권을 발동하는 일이 벌어진다면 국가가 지방자치법 169조 1항을 이용해 지방자치 본질을 침해하는 반헌법적 행위를 했다는 비판을 면치 못할 것"이라며 "169조 1항의 적용으로 인해 생긴 문제에 대한 169조 2항의 구제방식의 실효성이 없음을 입증함으로써 위헌성이 만천하에 공표되는 것"이라고 강조했다.
오 교수는 "실제로 국토부장관이 직권취소를 할 경우 지방자치법 1조의 목적이 희화화됨으로써 지방자치법 자체의 존재 위기가 초래되고 제주특별자치도법은 입법자의 빚좋은 개살구법의 일례로서 대한민국 입법사에 남을 것"이라며 "주무장관의 취소 정지권 행사는 헌법 및 기타 법률을 무력화시킬 수 없다"고 말했다. <제주의소리> 이승록 기자