헌법재판소 전원재판부가 21일 신행정수도 건설을 위한 특별조치법에 대해 8대1이라는 압도적인 다수로 위헌 결정을 내렸다. 우리나라의 수도가 서울이라는 불문의 관습헌법 사항을 헌법개정 절차 없이 법률 방식으로 변경하려는 것은 국민의 헌법개정 국민투표권을 침해한 잘못이라고 헌재는 심판했다. 헌재의 결정은 관습헌법도 헌법이라는 점을 명백히 한 전례없는 헌법재판이다. 헌법의 변경(邊境)을 성문의 영역에서 불문의 미개척지로 넓혔다는 측면에서, 국민의 기본권도 그만큼 확장되었다는 측면에서 획기적인 의미를 갖는다.

일각에서는 관습헌법의 지위를 문제삼아 헌재 결정 자체를 폄훼하려는 움직임이 있으나 이는 헌법에 대한 편협한 시각이다. 대부분의 헌법학자들은 불문의 헌법규범 그 존재를 인정한다. 이 관습헌법은 성문헌법 이전부터 만들어진 관례다. 그래서 성문헌법의 모호한 점을 보충하고 실효성을 높이는 범위 안에서 동일한 지위를 갖는다는 것이 헌법학자들의 거의 일치된 견해다. 한 나라의 수도를 정하는 문제는 곧 국가의 정체성을 표현하는 실질적 헌법사항이고, 또 국민 누구나 수도가 서울이라는 점에 이견을 달지 않는다는 점에서 ‘수도〓서울’은 관습헌법의 영역에 속한다고 본 헌재의 판단은 국민의 헌법정서와도 일치한다. 한글, 태극기, 애국가, 무궁화 같이 헌법전에 명문규정이 없는 여타 국가 상징물도 같은 맥락이다.

헌재 심판에 대한 일부의 시비도 가당찮다. 헌재는 최고, 최후의 헌법 판단기관이다. 그리고 최고의 법원리를 따지는 것은 각 법주체의 ‘법적인 양심’에 의해 결정될 수밖에 없다. 예컨대 ‘저항권’은 성문헌법에 규정이 없어도 법적 양심에 의해 정당화된다. 위헌법률심사권이 헌법에 따로 규정되어 있지 않은 미국에서도 연방대법원이 헌법자체에서 추론해낸 원칙에 따라 법률의 위헌여부를 결정해 헌법규범을 창설해 왔다. 하물며 그 권한이 명시된 헌재임에랴. 헌재의 결정에 대한 시비 자체가 위헌적이다. 불복수단은 없다.