저는 재산이라야 집 한 체 밖에 없는 서울에 사는 한 서민이다. 사실 신행정수도가 건설될 경우 집값이 떨어져 개인적으로 손해를 볼 것이 틀림없는 사람이다. 그러나 이번 행정수도 건설은 개개인의 물질적 이해 관계를 떠나 국토의 균형있는 종합 발전, 이를 통해 우리 사회 모든 계층이 골고루 잘 살 수 있는 미래지향적 발전적 개혁적 청사진이었기 때문에 지난 번 내려졌던 탄핵 판결처럼 희망적 판결을 기대했으나 결과는 정 반대여서 실망이 크다.

헌재는 관습을 포함한 우리 사회의 모든 가치 개념을 규정하고 판단하는 힘을 부여 받은 최후, 최종, 최고 권력 기관인가?

혹자는 헌재는 사법부이기 때문에 관습에 관한 법, 즉 관습법에 관한 판결, 이에 기반한 판결만 내리면되지 왠 트집이냐? 할지 모르나 관습법도 관습이라는 기초 개념을 토대로 세워진 법일진데, 이에 대한 올바른 이해와 우리 사회의 모든 계층의 공감대를 확보한 개념이어야, 이를 기초로한 관습법 개념내지 이를 기반으로한 판결이 타당성을 갖춘 것이 될 것이다.

우선 관습이라는 개념은 인간 사회 가치 개념이기에 그 규정, 의미, 이해가 간단치않다.

사회학자, 철학자, 종교학자가 생각하는 관습의 개념이 다르고 같은 철학자라도 세계관과 시대에 따라 다르다. 또 세대별로도 다르다. 예를 들어 60 이상 노령 세대는 현 호주제를 훌륭한 관습이라 생각하는 반면, 젊은 세대 특히 여성 인권주의자들은 대부분의 사람들이 받아들일만한 좋은 관습이 아니며 시대착오적인 법이라며 폐지 운동을 벌리고있다.

시대에 따라서도 다르다. 조선 시대에는 유교가 하늘이 내려준 법이라하여 이를 어기면 우리 103위 순교 성인들이 당하셨듯이 죽음을 당하기 까지했다. 또 신라, 고려 시대에는 불교가 그 시대의 관습을 지배하는 지도 이념이었다.

이를 볼 때 관습은 어떤 공동체에 속한 구성원들의 총체적인 합의에 의한 것이 아닐 경우 이를 해석하는 사람의 관점에 따라 100이면 100명 다 다를 수 있는 상대적인 것이지 절대적적인 것이 아님을 알 수있다.

가정이 모여 마을, 소도시, 이것들이 모여 나라라는 큰 공동체, 이 나라들이 모여 유엔 같은 국제 공동체를 이루며, 신앙 공동체에서도 공소나 각 동네 반상화가 소공동체를, 이들의 집합체가 개별 본당, 일정 큰 지역내 모든 본당을 관할하는 것이 교구, 세계의 모든 교구를 관활하는 곳이 바티칸 그리고 그 수장이 교황이다.

신앙 공동체를 포함 인간의 크고, 작은 수많은 공동체들은 존립과 유지를 위해 규칙과 규약, 나라의 경우에는 헌법을 포함한 법이 있다. 그리고 이 같은 규칙, 규약, 법들은 거의 대부분 문서화, 즉 성문화 되어있다. 이는 개개인에 따라 상대적일 수밖에 없는 개별 규약과 법에 대한 해석을 둘러싼 분규와 분란을 방지하고자 한 것이 아닌가 한다.

이번 행정수도 건설 사안의 경우 헌법재판소가 이미 존재하는 현행 우리 나라 성문헌법에서는 이에 준해 판단할만한 마땅한 법 규정이 없기 때문에 관습법이라는 이제 까지 헌법소원 판결에서 적용해 본적이 없는 관습에 기반한 판결을 내린 것으로 안다.

그러나 국가 중대사인 이번 사안과 같은 중요 사안에 대해 이런 유례없는 이례적인 판결을 내리려면 그 전에 이 판결의 준거가 되는 관습법, 이 법이 기반하고있는 관습 개념에 대한 우리 나라 모든 구성원간의 충분한 논의, 이를 통한 총체적인 공감대가 형성되었어야했다.

그러나 이번 국가 중대사에 대한 판결은 우리 국민 4,000만명중 극소수 9명에 의해 그들의 주관적 가치관에 의거하여 결정되어 내려졌다. 그런데 이들의 판결은 글 초두에 언급한 것처럼 각 분야 전문가들에 따라, 시대에 따라 각각 달리 해설될 수 있는 관습이라는 개념에 기반하여 내려진 판결이므로, 더군다나 국민적 총체적 합의 과정없이 이루어진 판결이므로 누구나 납득할 수 있는 보편 타당성을 결여한 상대적, 불충분한 판결이라 생각된다.

어떻든 형식적으로는 헌법에 관한 최고 판결권을 가진 사람들에 내려진 결정이라 어쩔 수 없는 일이지만 앞으로 이러한 문제점들을 내포한 불문법 적용에 대한 국민적인 관심, 토론, 총체적인 합의가 필히 있어어야 한다. 그래야 이 번 같은 국민적 혼란이 예방될 수있기 때문이다.

끝으로 아래의 집권 열린당의 입장을 살펴볼진데 위와 같은 관습법의 문제점으로 봐 이당의 입장이 충분히 이해가 간다.

열린우리당은 신행정수도건설 특별법에 대한 위헌결정과 관련, "관습헌법에 따라 성문헌법으로 보장된 삼권분립과 대의민주주의에 입각한 국회 입법권이 침해받게 된 것에 우려한다"고 헌재  결정을 비판했다.

 김현미(金賢美) 대변인은 상임중앙위원회의 브리핑을 통해 "대한민국  성문헌법에 따라 국회가 제정한 법률이 관습 헌법에 따라 무력화됐다"면서 "국민의  대표기관인 국회가 이제 무엇에 따라 법률을 제정, 개정할지 참으로 난감하게 됐다"고 지적한뒤 "의회주의와 대의민주주의가 심각한 위기에 처해있다"고 말했다.

김 대변인은 이어 "헌재의 결정을 그대로 받아들인다면 앞으로 헌법 전문에  대한민국은 조선왕조와 임시정부의 법통을 계승한다고 개정해야 성문헌법과  조선왕조이래의 관습헌법의 충돌을 피할 수 있지 않느냐는 지적도 있었다"고 밝혔다.

그는 또 "고조선 이후 부터가 국가의 시작인데 왜 경국대전만 따지느냐는  지적도 있었다"면서 "어느 것을 관습헌법으로 할지 합의가 이뤄지지 않으면 입법권이 위기에 처한 것이며, 헌재 결정은 국회 입법권과 대의민주주의 그리고 대한민국  헌법의 위기상황이라고 본다"고 부연했다.

그는 이어 "헌재 결정을 법치주의 승리로 규정한 한나라당 태도는  자기모순이고 부정"이라며 "한나라당 주장대로라면 지난 12월 헌법과 국회법의 절차에 따라  신행정수도 건설 특별조치법을 제정한 것이 법치에 어긋난다는 것이냐"고 반문했다.

김 대변인은 특히 "당시 법안 통과시 찬성 167명중 한나라당 의원이  82명이며,이 중에는 박근혜(朴槿惠) 대표 등 주요 인사들이 모두 포함됐다"면서 "그것이 법치를 위반한 일이라면 한나라당은 이를 부끄러워해야 한다"고 비판했다.